LOS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DE NACIONALIDAD PERUANA RESIDENTES EN ESPAÑA Pilar RIVAS VALLEJO*

Sumario: I. Las restricciones al derecho al trabajo de los trabajadores no comunitarios en la Unión Europea. I.1. El acceso al empleo. I.2. El ausente derecho de libre circulación. I.3. Una excepción relativa: el estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. II. Derechos de Seguridad Social de los trabajadores extracomunitarios en el Derecho comunitario. II.1. Principios generales. II. 2. La legislación proveniente de la Organización Internacional del Trabajo. II. 3. Otros instrumentos internacionales europeos. III. Los derechos de Seguridad Social de los trabajadores peruanos en España. III.1. El convenio bilateral hispano-peruano en el marco del Derecho comunitario. III.2. Los beneficios del Reglamento 1408/71 cuando el trabajador peruano se desplaza por el territorio de la Unión Europea. III.3. La aplicación de la legislación española (por trabajos desarrollados en España): residencia legal y excepciones. III.3.1. El requisito general de la residencia legal. III.3. 2. Excepciones: accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y asistencia sanitaria. III.3.3. ¿Qué sucede si se ha prestado un servicio retribuido pero no existe autorización administrativa para trabajar en España?. IV. Supuestos sujetos al convenio de Seguridad Social entre España y Perú (trabajadores con cotizaciones en ambos países). IV.1. Los convenios internacionales que vinculan a España y a Perú. IV. 2. Sistemas de Seguridad social peruano y español y prestaciones objeto de cobertura por el convenio bilateral. IV.3. Reglas generales aplicables a todas las prestaciones. IV.3.1. Ley aplicable. IV.3.2. Otras reglas generales. IV.4. Requisitos generales para acceder a las prestaciones: el alta y la cotización. IV.4.1. Alta. IV.4.2. El periodo de carencia y la totalización de cotizaciones. IV.5. Prestaciones del sistema público. IV.5.1. Asistencia sanitaria. IV.5.2. Subsidios de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo e incapacidad temporal. IV.5.3. Prestaciones por hijo a cargo. IV.5.4. Pensiones. a) Determinación de la pensión aplicable. b) Pensiones por incapacidad permanente. c) Prestaciones por sepelio o defunción. IV.6. El sistema privado de pensiones peruano en el marco del convenio bilateral. IV.7. Trámites. Planteamiento de la cuestión Los derechos de los trabajadores migrantes están protegidos, tanto en su vertiente laboral como de Seguridad Social, por diversos convenios internacionales, de la ONU y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Es el caso de la Convención de la ONU de 1990 o el Convenio 143 y la Recomendación 151 de la OIT, así como el Convenio número 102, de 1952, sobre norma mínima, porque el mismo se encuentra ratificado tanto por España como por Perú. En España los convenios de la OIT tienen el valor de tratados internacionales a los efectos que les otorga el art. 96.1 de la Constitución Española, por tanto como norma incluso

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Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Barcelona. Magistrada suplente de la Sala social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Trabajo cerrado en el mes de julio de 2007.

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interpretativa del Derecho interno (declaración que se reitera en otras normas de rango legal: el art. 1.5 del Código civil). Al margen de dichos convenios, existen otras normas que afectan directamente a los derechos de Seguridad social de los trabajadores peruanos, que van a analizarse a continuación, previo el examen del panorama legislativo al que se enfrentan tales trabajadores a su llegada a cualquier país miembro de la Unión Europea. Antes, téngase en cuenta la situación de partida a la que pretenden aplicarse dichas normas. Así, el trabajador de nacionalidad peruana residente en España puede encontrarse en una de estas dos situaciones: A) Trabaja en España pero también ha trabajado o puede trabajar en otro país de la Unión Europea. En este caso, cuando realice cotizaciones en otro país además de España, para el reconocimiento de su derecho a prestaciones de la Seguridad Social se tendrán en cuenta las normas del Derecho comunitario, concretamente el Reglamento 1408/71, en su versión de 1997 (con las posteriores reformas), puesto que el Reglamento 859/2003, de 14 de mayo, extendió su aplicación también a nacionales de Estados no comunitarios. B) Trabaja en España en exclusiva, y no en ningún otro país europeo. En tal caso, no será de aplicación el Derecho comunitario y, por lo tanto, habrá que verificar si: • Ha trabajado y cotizado en Perú y en España. En este caso, se aplicará el convenio de Seguridad Social hispano-peruano. Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Perú, hecho «ad referendum», en Madrid el 16 de junio de 2003, y en vigor desde el 1 de febrero de 2005. Seguidamente se resumirán las cuestiones más relevantes. Sólo ha trabajado y cotizado en España. En este caso, sólo se aplicará la legislación española, como a cualquier otro ciudadano español, con la condición de que acredite residencia legal en España (y sin perjuicio que supone para el Estado español asumir los compromisos derivados de la ratificación de los convenios de la OIT números 97 y 102, ambos sobre derechos de Seguridad Social, y ambos declarativos del derecho a la igualdad de trato de los residentes legales extranjeros con los nacionales). En caso contrario, únicamente nacerá el derecho a prestaciones sanitarias si se encuentra empadronado en algún municipio español, así como, sin condición alguna, a prestaciones básicas o de asistencia social.

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Para tratar todas las cuestiones indicadas resulta preciso establecer previamente el marco normativo común a todos los trabajadores de nacionalidad ajena a los países miembros de la Unión Europea, para señalar posteriormente las singularidades aplicables a los trabajadores peruanos, derivadas de la suscripción de un convenio bilateral de Seguridad social entre el Reino de España y la República del Perú. I. Las restricciones al derecho al trabajo de los trabajadores no comunitarios en la Unión Europea. I.1. El acceso al empleo. El art. III-267 de la Constitución Europea (2004) incluye el trato equitativo de los nacionales de terceros países en situación regular de residencia en los Estados miembros dentro de los aspectos fundamentales de la política de inmigración y control de fronteras. Entre dichos aspectos, el que centra el presente trabajo es el enumerado en el apartado b), cuya puesta en práctica facilitaría enormemente la configuración del estatus del trabajador extracomunitario
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en el Derecho y territorio comunitarios: la definición de los derechos de los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro, incluyendo las condiciones que rigen la libertad de circulación y de residencia en los demás Estados miembros. Mientras no se lleve a cabo esta construcción global del régimen jurídico de los derechos de los trabajadores extracomunitarios, habrá de definirse su estatus mediante la indagación en cada uno de los posibles derechos afectados a fin de hallar las respuestas. Esta conceptuación parte de una clara distinción propiciada por la política comunitaria de inmigración: a) El acceso al empleo: en este ámbito, que conforma la fase de admisión al trabajo, el estatus del ciudadano extracomunitario que se propone entrar con fines laborales en el territorio de la Comunidad se encuentra sin duda debilitado. Su fragilidad y carácter restrictivo viene marcado por el control de fronteras exteriores y la restricción de flujos migratorios de entrada al territorio de la Unión Europea, que dificulta dicho acceso al empleo y además expone al trabajador incluso a la expulsión si la entrada no se realiza por los cauces reglamentarios. Este régimen jurídico viene asimismo delimitado por un segundo orden de restricciones en lo que respecta al acceso al empleo, conformado por la “discriminación” que impone la política de empleo favorecedora del empleo de los ciudadanos europeos sobre el resto y que, por lo tanto, introduce un claro mecanismo de discriminación basado en la nacionalidad del trabajador en materia de contratación. b) Las condiciones de trabajo: tras la admisión al empleo y, por tanto, superada la fase de control y estatus debilitado, el tratamiento jurídico se equipara en la regulación de condiciones de trabajo, que han de ser comunes a todo trabajador con independencia de su origen1, para lo que entran en juego las cláusulas normativas antidiscriminatorias, especialmente por razones de origen étnico, religioso o de raza, directamente relacionadas con la nacionalidad del trabajador, aunque sólo de forma parcial, pues tales diferencias raciales, étnicas, religiosas… no se hallarán presentes en todos los casos de trabajadores procedentes de Estados occidentales que no presenten específicas diferencias en tales campos respecto de ciudadanos comunitarios, en particular los de nacionalidades europeas (sería difícilmente justificable basar la discriminación en motivos raciales o étnicos con respecto, v.g., a un ciudadano ruso). El acceso al empleo de los trabajadores extracomunitarios es precisamente el aspecto sobre el que incide su particular régimen jurídico de signo restrictivo, pues la política de inmigración, en tanto regula el flujo de entrada de trabajadores de otras nacionalidades en el territorio comunitario, limita el acceso al empleo de los mismos, ya que ambas cuestiones van indefectiblemente unidas. Así lo afirma el Libro verde sobre la gestión de la inmigración económica, de 11 de enero de 2005, que indica que las decisiones sobre la admisión de nacionales de terceros países en un estado miembro afectan a los demás Estados miembros, por lo que es necesario adoptar normas y criterios comunes y transparentes en la UE que regulen y controlen la admisión de inmigrantes económicos. Así, las condiciones de entrada y de residencia (y normas relativas a la expedición de visados y permisos de residencia de larga duración) o las normas sobre inmigración y residencia ilegales son normas insertas dentro de la política de empleo. En consecuencia, es éste el aspecto principal que marca la diferencia de estatus, y que puede condicionar un estatuto diferenciado también respecto a las condiciones de trabajo una vez franqueado ese acceso y
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Así se ha entendido también en el ámbito español desde la STC 107/1984.

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vencidas, pues, las limitaciones impuestas al acceso al empleo para estos trabajadores de otras nacionalidades que pretenden asentarse y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea. Así lo afirma expresamente incluso el art. II-75.3 del Tratado de la Constitución Europea (y de igual forma el art. 19.4 de la Carta Social de Derechos Fundamentales). En segundo lugar, en cuanto respecta al acceso al empleo, su ciudadanía de segundo orden en el ámbito laboral va a suponer un régimen de subsidiariedad en la contratación, en el marco de la política de empleo comunitaria que da preferencia a los trabajadores nacionales de cualquiera de los Estados miembros2 (red EURES, creada en 19933), pese a reconocerse como derecho en el art. 29 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, aunque sin el carácter de auténtico derecho fundamental, que sí se le predica en el art. II-89 del Tratado de la Constitución Europea (como derecho común no reservado al estatus de ciudadanía de la Unión). Esta opción de política social los sitúa en un margen de “residualidad” en la contratación supeditada a que el empleo no quede reservado a un ciudadano comunitario4, conforme al catálogo de empleos que cada Estado disponga al efecto5. Por otra parte, el art. III-267.4 autoriza el establecimiento de medidas de fomento y apoyo por parte de los Estados miembros para propiciar la integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en su territorio, medidas que no son objeto de armonización en

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Que los relega a la cobertura de puestos de trabajo no cubiertos o de improbable cobertura por trabajadores nacionales, solicitantes de empleo dispuestos a trabajar en otro Estado, salvo en los supuestos excepcionados de contratación directa de trabajador no comunitario: a) ofertas nominativas de carácter especial, por la especialización del trabajador, la necesidad de una relación de confianza con el empresario, y la existencia de vínculo profesional (empleo de al menos 12 meses en los últimos 4 años) o familiar (hasta el segundo grado con el empresario o de primer grado con otro trabajador empleado con una antelación de un año); b) la contratación de grupos homogéneos de trabajadores de temporada, de los que al menos uno haya recibido oferta nominativa; c) trabajadores fronterizos; y d) y por razones inherentes a la buena marcha de la empresa, cuando los servicios de empleo hallen justificación; así como de suspensión de los mecanismos de compensación de ofertas y demandadas de empleo (por ciertas causas que la justifican: que el Estado experimente o prevea perturbaciones en su mercado de trabajo que puedan ocasionar riesgos graves para el nivel de vida y de empleo en una región o profesión, previa información a la Comisión y a los demás Estados miembros para que éstos disuadan a sus nacionales). 3 MOLINA NAVARRETE et al. la definen como “red de intermediación en el mercado de trabajo europeo, que nace con el propósito de garantizar el derecho a la libre circulación reconocido a los trabajadores comunitarios” (MOLINA NAVARRETE, C.-DE LA CASA QUESADA, S.-MOLINA HERMOSILLA, O.-GARCÍA JIMÉNEZ, M.: “Las políticas de empleo en la Unión: del Tratado de Ámsterdam a la Constitución Europea”, en AA.VV. (coord. R. Quesada Segura): La Constitución Europea y las relaciones laborales. XXII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. CARL, Sevilla, 2004, p. 262). 4 Recuerda GÓMEZ MOVELLÁN que la preferencia de los trabajadores nacionales al trabajo es un criterio común a todas las legislaciones sociales (GÓMEZ MOVELLÁN, A.: “Unión Europea, inmigración y el nuevo Reglamento de la ley de ‘extranjería’ española: un comentario crítica”, Jueces para la Democracia, número 26, 1996). 5 En España, el art. 50 a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 3012-2004, dispone la elaboración de un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, que llevó a cabo la Resolución de 8 de febrero de 2005. España ha celebrado acuerdos de regulación de flujos migratorios con algunos países, latinoamericanos y europeos: Bulgaria, Colombia, Ecuador, Marruecos, Polonia, República Dominicana y Rumanía. También ha celebrado otro tipo de acuerdos de colaboración, como es el caso del Convenio Básico de Cooperación entre el Reino de España y Bosnia y Herzegovina, hecho en Sarajevo el 11 de junio de 2003 (BOE de 13 de junio de 2005), cuyo art. 4 establece como área de interés prioritario: c) Protección y respeto de los derechos humanos, igualdad de oportunidades, participación e integración social de la mujer y defensa de los grupos de población más vulnerables.

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todo el conjunto de la Unión Europea, por lo que queda reservada a la política interna de los Estados miembros la elección de los instrumentos más idóneos para conseguirlo. Sin embargo, la realidad es que el mercado de trabajo reserva para el trabajador migrante extracomunitario empleos preferentemente marginales o de segundo orden para los nacionales. Y, además de su limitación cuantitativa anual (a través del establecimiento de cupos o contingentes máximos de contratación de trabajadores extranjeros no comunitarios6, el propio mercado efectúa una selección “natural” de sectores productivos7 y áreas geográficas destinadas a su cobertura por esta mano de obra foránea, dispuesta a asumir condiciones de trabajo inadmisibles para un trabajador nativo y que los empleadores sólo están en condiciones de imponer a estos otros trabajadores (al no estar en disposición de ser más selectivos ni con las condiciones económicas ni con la cualificación profesional asumida). Obviamente, estas afirmaciones han de considerarse en términos estadísticos o cuantitativos, en tanto ésta es la respuesta mayoritaria a los casos de inmigración en los países europeos, pero en todo caso contando con un margen de empleos cualificados o similares a los demandados por trabajadores nacionales, siempre presente, pero minoritario. I.2. El ausente derecho de libre circulación. La aplicación de ciertas normas comunitarias relativas a la conservación de derechos de Seguridad social se asientan sobre el derecho de libre circulación, del que constituyen manifestación o garantía adicional en pos de la integridad del derecho. Conviene por ello introducir dicho concepto con carácter previo al examen de los derechos de Seguridad Social cuya extensión cabe a los ciudadanos extracomunitarios, para más adelante determinar el tratamiento jurídico de los propios de los trabajadores peruanos. El art. 48 del Tratado Constitutivo de la CEE y posteriormente el art. 39 de su versión consolidada y homónimo del Tratado UE (así como el art. III-133 del Tratado de la Constitución Europea) reconocieron al ciudadano comunitario el derecho a circular libremente por el territorio de la Comunidad. Esta libertad fue objeto de desarrollo en diversas normas comunitarias posteriores: el Reglamento 68/1612/CEE, del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad; el Reglamento 70/1251/CEE, de la Comisión, de 29 de junio de 1970, relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo; la Directiva
En el caso de España, la decisión más reciente por la que se limita el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios es el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 22 de diciembre de 2006 (publicado por Resolución de 26 de diciembre de 2006, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración), que autoriza un total de 27.034 contratos y otras 92.000 realizadas por otros procedimientos. Vid. CAMÓS VICTORIA, I.: “El contingente de trabajadores extranjeros y la suficiencia de trabajadores o la situación nacional de empleo como límites para la concesión de permisos de trabajo”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 5, marzo 2004; y del mismo autor: “La no consideración del contingente de trabajadores extranjeros como mecanismo único y general de acceso a la autorización (permiso) de trabajo para los extranjeros”, Aranzadi Social, núm. 9, octubre 2004, pp. 37-46, 2004. Sobre el acceso al empleo de los trabajadores extracomunitarios en España vid BALLESTER PASTOR, M.A.: El acceso al empleo de los trabajadores extracomunitarios. Tirant lo blanch, Valencia, 2006. 7 El contingente anual autorizado por el Reino de España para el año 2007 (Acuerdo de 22 de diciembre de 2006) distingue entre doce sectores productivos: 1 Construcción, 2 Hostelería, 3 Transportes, 4 Comercio, Sectores Económicos, 5 Agricultura, 6 Industria Del Metal, 7 Industria Textil Y Confección, 8 Industria De La Madera, 9 I. Alimentación, 10 Otras Industrias, 11 Pesca, Y 12 Servicios.
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64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas; o la Directiva 68/360/CEE, del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (sustituida por la Directiva 2004/30/CE). Estas libertades de trabajo y establecimiento, pese a un reconocimiento genérico a todas las personas de los derechos de libertad y trabajo en el art. 15.1 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales8, quedan reservadas al ciudadano comunitario, es decir, a aquellas personas que ostenten la ciudadanía de la Unión, como manifestación de las libertades de circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre circulación de servicios, garantizadas por los artículos 39, 43, 49 y siguientes del TCE (originarios arts. 48 y ss). Para su extensión a nacionales de terceros países, es necesario acuerdo unánime de los Estados miembros (art. 186 TCE) o acuerdos de asociación con uno o varios Estados o con organizaciones internacionales (art. 310 TCE). Así, puesto que los ciudadanos no comunitarios serán los que no se integren ni beneficien de tal haz de derechos y, por lo tanto, debe profundizarse en el régimen jurídico que el Derecho comunitario arbitra para ellos, si es que lo hace, o, en caso contrario, qué reglas básicas impone a las legislaciones internas, así como las posibles cláusulas de excepción o garantías para extenderles todo o parte de tales derechos en función de su nacionalidad o integración en un acuerdo bi o multilateral. Para ello ha de acudirse a la legislación relativa al derecho de libre circulación de los trabajadores por el territorio de la Unión Europea, porque precisamente en la misma puede hallarse el concepto de “trabajador comunitario” como fuente de tales derechos, y a partir de ahí habrá de concretarse cuáles son esos derechos y por lo tanto, qué derechos les pueden ser denegados a los ciudadanos no comunitarios que residen y trabajan en el territorio de la Unión Europea, y qué otros derechos sí les son reconocidos. Pues bien, si ha de partirse del concepto de “trabajador comunitario” para deslindar si existe algún punto de convergencia con el trabajador no comunitario que reside y trabaja en el territorio de la Unión, conforme a los preceptos indicados y al acervo comunitario, el concepto de “trabajador” ha de responder a una definición unívoca, que no residencie en las legislaciones internas el centro de imputación de derechos o titular sobre el que reposa el conjunto de derechos que conforman la mencionada libertad de circulación, como declaró el TJCE en la sentencia de 19 de marzo de 1964, asunto Unger (C-75/63)9. Sin embargo, lo cierto es que éste es el primer punto de conflicto, en tanto no existe una definición “comunitaria” unívoca de trabajador en el Derecho comunitario, pese a que se emplee el término en el viejo art. 48 y vigente art. 39 del TCE, sino definiciones de alcance limitado a la norma en la que se contienen, como es el caso del Reglamento 1408/71, de 14 de
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El art. 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de 1989 rezaba: “2. El derecho a la libre circulación permite a cualquier trabajador ejercer cualquier profesión u oficio en la Comunidad, en condiciones de igualdad de trato para el acceso al trabajo, las condiciones de trabajo y la protección social del país de acogida. 3. El derecho a la libre circulación implica asimismo: - la armonización de las condiciones de residencia en todos los Estados miembros, en particular para la reunificación familiar; - la supresión de los obstáculos que resulten del no reconocimiento de títulos o de cualificaciones profesionales equivalentes; - la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores fronterizos”. 9 Rec. 1964, p. 347. También se entendió así en las posteriores SSTJCE de 23 de marzo de 1982, asunto Levin, C-53/81, de 3 de junio de 1986, asunto Kempf, C- 139/85, y de 3 de julio de 1986, asunto Lawrie-Blum, C66/85.

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junio, sobre Seguridad social de los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad (art. 1.a), que entiende por tal a toda persona asegurada en virtud de seguro obligatorio o facultativo contra una o varias contingencias en un régimen de Seguridad Social), del Reglamento 44/2001, sobre competencia judicial internacional (donde se identifica con aquel trabajador que, siendo nacional de un Estado miembro, presta servicios en otro), el Convenio de Lugano (respecto del cual el Informe Jenard-Möller sienta en su párrafo 41 que, aunque hasta el momento no existe un concepto autónomo de contrato de trabajo, se podrá considerar que supone un vínculo de dependencia del trabajador con respecto al empleador, según entendió el TJCE en las sentencias de 15 de enero de 1987, asunto Shenavai/Kreischer, y de 8 de marzo de 1988, asunto Arcado/Haviland), o en el sentido definido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así en sentencias de 3 de julio de 1986, asunto Lawrie-Blum (66/85), de 12 de mayo de 1998, asunto Martínez Sala (C-85/96), o de 31 de mayo de 2001, asunto Leclere y Deaconescu (C-43/99)10. El concepto comunitario de trabajador “comunitario” separa asimismo la aplicación del Derecho comunitario, en cuanto se refiere a la libertad de circulación, del Derecho interno de los Estados miembros, en tanto sólo éste, cuando responde a tal calificación, es titular de los derechos derivados de la libertad de circulación. En otras palabras, el trabajador ciudadano de la Unión que no ejerce su derecho de libre circulación no puede beneficiarse del haz de derechos en los que éste se descompone y que se irradian hacia los miembros de su familia que con él conviven, singularmente el derecho de “reagrupación familiar”. Así, goza de la condición de “trabajador comunitario” el nacional de un Estado miembro que realice una actividad laboral o por cuenta ajena en el territorio de otro Estado miembro. Luego es preciso que se den dos elementos: Que se trate de un trabajador por cuenta ajena o asalariado (o por cuenta propia, si bien este colectivo no es objeto de estudio en el presente trabajo). Que se desplace por el territorio de la Comunidad11. De forma que, si sólo está presente uno de los dos elementos, no estaremos ante un “trabajador comunitario” y, por consiguiente, no será de aplicación la normativa europea sobre la materia, ni a él ni a su cónyuge o conviviente y familiares. Es decir, no cabe reconocer ningún otro derecho si no se ha ejercido el de libre circulación: Sentencias del TJCE de 16 de diciembre de 1992, asunto Koua Poirrez (C-206/9112), y de 11 de julio de 2002, asunto Carpenter (C-60/0013) y sólo se mantiene el derecho entretanto se conserve la condición de trabajador, entendida ésta como integración en la población activa (es decir, pese a la situación de desempleo o mientras se encuentre en búsqueda de empleo), según entendió la STJCE de 26 de febrero de 1991, asunto Antonissen (C-292/8914). Por otra parte, sí se integra en el concepto el trabajador nacional de un Estado que reside en otro y tiene también

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Vid. un recorrido por la jurisprudencia del TJCE acerca del concepto comunitario de trabajador y su aplicación más estricta al derecho a la libre circulación de trabajadores en PALOMEQUE, M.C.: “El ámbito subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de trabajador en el Derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)”, en AA.VV.: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad social comunitarios. Presente y futuro. Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, especialmente pp. 44 y ss. 11 Aunque el ámbito de cobertura se extiende incluso después de haber realizado tal desplazamiento y tras el regreso a su Estado de origen, STJCE de 7 de febrero de 1979, asunto Knoors, 115/1978. 12 Rec. pp. I-6685. 13 Rec. p I-0000. 14 Rec. p. I-745.

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la nacionalidad de este otro Estado (adquirida por matrimonio), pero trabaja en el primero (STJCE de 12 de mayo de 1998, asunto Gilly, C-336/199615). Los trabajadores nacionales de terceros Estados en cuanto tales (y no en dependencia de su lazo familiar con un ciudadano comunitario) no resultan beneficiarios por el momento del derecho de libre circulación, pues todos los textos declarativos de tal derecho lo reservan en exclusiva de manera harto explícita para los ciudadanos comunitarios, precisamente como manifestación de su derecho de ciudadanía y fundamento de la propia organización de Estados que dio en constituirse como Comunidad Europea, puesto que su pretensión no fue otra que la construcción de un espacio inter-estatal de carácter económico que fortaleciera a sus Estados miembros justamente frente a terceros Estados, aun cuando el tercero a batir no fuera precisamente ninguno de los Estados tradicionalmente fuente de emigración hacia Europa (considerado el hecho estadísticamente irrefutable de que la mayor parte de trabajadores inmigrantes provienen de países del segundo y tercer mundo). La Constitución Europea, aún no vigente, introduce un halo de esperanza para los derechos de libre circulación de los trabajadores extracomunitarios, al reconocer que la libertad de circulación puede ser acordada para residentes legales en un Estado nacionales de terceros países en su art. II-10516. Entretanto tal previsión tenga desarrollo, será necesario que se celebre alguno de los acuerdos de asociación a los que se refiere el art. 310 TCE con terceros Estados para que tenga lugar la ampliación del campo subjetivo de la libertad de circulación. En virtud de dicha autorización, la Comunidad ha suscrito convenios o acuerdos de asociación con diversos países u organizaciones, como ya se reseñó en apartados precedentes: así, el Acuerdo de Asociación con Turquía, aprobado y confirmado en nombre de la Comunidad por la Decisión 64/732/CEE del Consejo, de 23 de diciembre de 1963, el Acuerdo de cooperación con Marruecos, suscrito en Rabat el 27 de abril de 1976, autorizado por la Comunidad mediante Reglamento (CEE) 2211/78, del Consejo, de 26 de septiembre de 1978, con los países del ACP (Convenio de Lome, de 15 de diciembre de 1989); con Bulgaria y Rumanía; o con los países CIS; los Acuerdos de Asociación y Estabilización con Macedonia y Croacia, los Acuerdos de Asociación Euromediterráneos, los Acuerdos de Cooperación con Algeria17, Líbano y Siria, y los acuerdos con San Marino, Hungría, Polonia, República Checa18, República Eslovaca, Letonia, Lituania19, Eslovenia20 y Estonia, que afectan, igual que el Acuerdo Euromediterráneo, a la libre circulación de trabajadores.
Se trataba en este caso de una nacional alemana, la Sra. Gilly, que había adquirido, por su matrimonio, la nacionalidad francesa y que ejercía su actividad profesional en Alemania aun cuando residía en Francia. El tribunal afirmó (apartado 21) que “en estas circunstancias, debe ser considerada, en este último Estado, como un trabajador que ejerce su derecho de libre circulación, tal como está garantizado por el Tratado para ejercer una actividad en un Estado miembro distinto de aquel en que reside”, y que “la circunstancia de que haya conservado la nacionalidad del Estado de empleo no permite en modo alguno cuestionar el hecho de que, para las autoridades francesas, la interesada, de nacionalidad francesa, ejerce su actividad profesional en el territorio de otro Estado miembro (véase, en el mismo sentido, la Sentencia de 19 enero 1988, Gullung, 292/86, Rec. pg. 111, apartado 12). 16 Para CORSI, este reconocimiento “rappresenta certamente un riconoscimento anche di valore simbolico, del fatto che la libertà di circolazione non è solamente un privilegio di cittadini europei, ma un diritto fondamentale estendibile a tutti coloro che vogliano muoversi e stabilirsi in uno ‘spazio di libertà sicurezza e giustizia’” (op.cit., p. 142). 17 Acuerdo de 26 de abril de 1976. Aprobado en nombre de la comunidad por Reglamento 2210/78/CEE, del Consejo, de 26 de septiembre de 1978. 18 Acuerdo de 4 de octubre de 1993. 19 Acuerdo de 2 de junio de 1995. 20 Acuerdo de 10 de junio de 1996.
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Sin embargo, la mayor parte de ellos no afectan al derecho de libre circulación, sino, por el contrario, a la igualdad de trato en las condiciones de trabajo disfrutadas por los trabajadores en el Estado de residencia. Sólo en el caso del Acuerdo Euromediterráneo y en los acuerdos con San Marino, Hungría, Polonia, República Checa, República Eslovaca, Letonia, Eslovenia y Estonia, se recogen cláusulas relativas a dicho derecho, no obstante sin plena equiparación con los ciudadanos comunitarios, por lo que se ha señalado su mero carácter programático (PALOMEQUE21). Y, en todo caso, no han sido en su mayoría objeto de ulterior desarrollo, por lo que han quedado sin verdadera efectividad, a lo que se suma su condicionamiento en algunos de ellos a la situación del mercado laboral y a la existencia de otros acuerdos bilaterales suscritos por los Estados miembros (PALOMEQUE). Así pues, lo cierto es que los ciudadanos de terceros países ajenos al ámbito comunitario se encuentran excluidos de dicho derecho, que alternativamente es sustituido por un férreo control de fronteras exteriores pero que no facilita el tránsito entre las interiores más que en limitados supuestos de carácter meramente temporal o con rígidos requisitos y con vocación indefinida, que impide el tránsito indistinto y sólo garantiza el cambio de residencia permanente (es el caso estatuto de residentes de larga duración). Si bien esta exclusión conoce de dos excepciones, en un caso consolidada y en el otro en fase de estudio. El primer supuesto es el que se refiere a los miembros de la familia de ciudadano comunitario que carecen de la nacionalidad de un Estado miembro, y el segundo corresponde a la iniciativa en estudio de Directivas del Consejo para la libertad de circulación de los nacionales de países terceros en el interior de la Comunidad, inspirada en el Tratado de Ámsterdam, cuyo Título IV (visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas), concretamente el art. 63.4, se refiere a los nacionales de terceros países residentes legalmente en un Estado miembro que trasladen su residencia a otro Estado, que resulta más acorde con la Convención de la ONU de 1990, sobre protección de los trabajadores migrantes, o los convenios de la OIT (cfr. Convenio 143 y Recomendación 151). Pese a todo ello, no faltan las tesis favorables a dicho reconocimiento sobre la base de la normativa vigente, no de lege ferenda, que la anclan en la libertad económica del empresario, de forma que se ha llegado a afirmar (CORSI22) que la libertad de circulación de los trabajadores, sin distinción de nacionalidades, constituiría una derivación de la libertad económica del empresario, de la que se deduciría la movilidad del personal no comunitario a su servicio, sin la cual el derecho no podría entenderse pleno (al imponerse restricciones a sus facultades directivas integradas en tal derecho como consecuencia de la nacionalidad de su personal). Finalmente, y en cumplimiento del Programa de La Haya, en diciembre de 2005 se adoptó el Plan de política sobre la migración legal23, que, como el texto del propio plan señala, a diferencia de la propuesta de directiva de 2001 sobre migración económica – que se proponía regular las condiciones de entrada y residencia de todos los nacionales de terceros países que ejercen actividades remuneradas y por cuenta propia - , el presente paquete sólo se refiere a las condiciones y los procedimientos de admisión de un reducido número de categorías de inmigrantes económicos. Y también se propone establecer los derechos de que disfrutará el nacional del tercer país en materia de empleo, una vez admitido en el territorio de un Estado miembro.
Op.cit., p. 62. Op.cit., p. 139. 23 COM (2005) 669, 21 de diciembre de 2005.
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En definitiva, cuando sea aprobado este marco normativo, para el que ser prevé un plazo de elaboración de cuatro años (por tanto, hacia 2009), sí podrá afirmarse la existencia de un auténtico estatuto jurídico, establecido como tal, del trabajador extracomunitario en la Unión Europea, ya que, según se afirma en el mencionado plan, “el objetivo fundamental de este instrumento horizontal es garantizar un marco común de derechos a todos los nacionales de terceros países contratados legalmente y admitidos en un Estado miembro, pero que todavía no han obtenido la residencia de larga duración”. I.3. Una excepción relativa: el estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. La Directiva sobre el estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, reconoce dicho estatuto a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en el territorio de un Estado miembro durante cinco años, inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud (sin que computen como tales los periodos de residencia temporal como temporeros o por la realización de servicios “au pair”, etc., y con cómputo de los periodos de estudio sólo al 50%). La concesión de dicho estatuto requiere asimismo la acreditación de que el residente cumple con unas condiciones mínimas de solvencia en relación con sus propios familiares. Así, se le exige acreditar que dispone de recursos suficientes (“recursos fijos y regulares no inferiores a la cantidad umbral por debajo de la cual puede concederse una asistencia social en el Estado miembro en cuestión”) y de un seguro de enfermedad. En todo caso, cabe negarlo por los Estados miembros por razones de orden público (de orden delictivo, para lo cual la cuestión ha de remitirse en nuestro Derecho a las normas que se citarán en el apartado correspondiente, reguladoras asimismo de los supuestos de expulsión) o de salud pública (los supuestos del art. 18). Junto con dicho estatuto se regula en el art. 8 de la Directiva un “permiso de residencia de residente de larga duración-CE”. Consiste el mismo en que, una vez obtenido el estatuto de residente de larga duración, le será expedido un permiso de residencia de residente de larga duración-CE24, con una validez mínimo de cinco años y renovación automática (previa solicitud). Su mantenimiento está condicionado a la permanencia de la residencia (no cabe la interrupción por doce meses consecutivos), y quedará sin efecto en caso de que se acuerde una medida de expulsión. En todo caso, se perderá tras una ausencia de seis años, salvo que el Estado en cuestión acuerde lo contrario. En cuanto al contenido de tal estatuto de residente, el art. 11 lo refiere a la igualdad de trato con los nacionales del Estado de residencia, en concreto, en lo que respecta al tema tratado, en “las prestaciones de la Seguridad social, de la asistencia social y de la protección social tal como se definen en la legislación nacional”. Si bien el apartado 2 del mismo precepto establece que el Estado miembro podrá restringir la aplicación de la igualdad de trato a los casos en que el lugar de residencia habitual o de inscripción del residente de larga duración o de los miembros de su familia para los que se solicitaren las prestaciones se halle en su territorio. Y el apartado 4 que también podrá limitarse por los Estados miembros la igualdad de trato a las prestaciones básicas respecto de la asistencia social y la protección social.
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Este permiso se ajustará al modelo regulado en el Reglamento CE 1030/2002, del consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países.

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La obtención del estatuto de residente en un Estado miembro permite el “salto” a un segundo Estado, al facilitar tal tránsito. Sin embargo, esta facilidad se restringe a aquellos casos en los que la legislación nacional se ajuste a lo dispuesto en la Directiva, pues, en caso de aplicar condiciones más beneficiosas o expedir permisos de carácter más favorable por su duración indefinida, permanente o ilimitada, no podrá operar tal extensión. Sin embargo, aunque así sea, la concesión de tal estatuto en un Estado miembro queda sin efecto en caso de que un segundo Estado conceda el mismo estatuto al nacional de tercer Estado (arts. 9 y 23), por lo que este beneficio permite cambiar la residencia entre Estados, pero no extiende el territorio al que se refiere el permiso, que, de esta suerte, únicamente puede ser un solo Estado a la vez, a salvo de la residencia temporal por un periodo máximo de tres meses con el fin de ejercer una actividad como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, la realización de estudios o formación profesional e incluso otros fines (art. 14). Es decir, no permite simultanear residencias en diferentes Estados, y por consiguiente disfrutar del beneficio del estatus de ciudadano europeo, para lo cual sólo es válida la ciudadanía europea. Sin embargo, sí se aplica, por disposición expresa del art. 14.6, la legislación comunitaria relativa a la Seguridad Social a los nacionales de terceros países, por lo que a tales efectos serán de aplicación las normas contenidas en el Reglamento 1408/1971 para la conservación de derechos de Seguridad social de tales trabajadores (totalización de cotizaciones, exportación de prestaciones, etc.). Ahora bien, ha de considerarse en lo que respecta a España y a los trabajadores procedentes de cualquier país de Latinoamérica, que el Reglamento permite imponer por los Estados miembros medidas de integración, entre las que se encuentran fundamentalmente las de tipo lingüístico, a lo que se añade en el art. 15.3 que podrá exigirse a los solicitantes que cursen estudios de idiomas. Si tal requisito no es aplicable con respecto a España, no puede decirse lo mismo cuando el nacional de un tercer Estado de habla hispana, Perú u otro, desee obtener la residencia en un segundo Estado de la Unión Europea, pues en tal caso sí puede exigírsele por el país de destino tal condición lingüística. Respecto a los familiares del residente de larga duración, también han de reunir sus propias condiciones, que son las marcadas en la Directiva 2003/86/CE, aunque puede autorizarse dicha residencia incluso a miembros de la familia distintos de los considerados en el art. 4.1 de la citada directiva, si es que residieran ya en un primer Estado miembro (art. 16 de la Directiva 2003/109). El contenido de la Directiva comentada, así como el desarrollo de sus previsiones, se encuentra plasmado en el Derecho interno español en la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000 y posteriormente por la LO 14/2003, de 20 de noviembre (en paralelo a la Directiva 2003/109, que, sin embargo, no aparece mencionado en la exposición de motivos del reglamento de desarrollo, que únicamente alude a la Directiva 2003/9, sobre asilo), y en el Reglamento por el que se desarrolla la misma, el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que integra en nuestro ordenamiento las disposiciones del Derecho comunitario. II. Derechos de Seguridad Social de los trabajadores extracomunitarios en el Derecho comunitario. II.1. Principios generales. El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950) establece en su art. 1 que “las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los
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derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio”. De igual modo, en su art. 14 del viene a fijar un criterio interpretativo de los derechos que reconoce, al extenderles a todos la garantía del principio de igualdad y no discriminación por diversas circunstancias, entre las que se encuentra el “origen nacional”25. Pues bien, según ha entendido el TJCE, dicho convenio contiene una prohibición de discriminación de los nacionales de terceros Estados, cuando se trate de residentes legales, en materia de prestaciones de Seguridad Social. El TJCE, en el asunto Gaygusuz contra Austria, de 16 de septiembre de 199626, considera que el principio de igualdad del Convenio irradia hacia todos los derechos reconocidos en el mismo, y que la igualdad en materia de derechos de Seguridad Social puede desprenderse del art. 1.1 del Protocolo Adicional al Convenio, ya que éste establece que toda persona física tiene derecho al respeto de sus bienes, entre los que se sitúan las prestaciones de la Seguridad social, ya que éstas tienen contenido económico. Y es el valor económico en el que se traducen las prestaciones el que permite cobijar la interpretación del principio de igualdad bajo el precepto citado, al amparo del art. 14 del Convenio y el art. 1.1 de su Protocolo Adicional, y en tanto cualquiera de las modalidades de ejercicio de un derecho –incluso, pues, la protección económica- se integra bajo la protección del principio de igualdad del art. 1427. II. 2. La legislación proveniente de la Organización Internacional del Trabajo. La Organización Internacional del Trabajo se ha ocupado de esta cuestión en el convenio número 97, sobre igualdad de trato28 (desarrollado por la Recomendación número 151, art. 6.1 b). La virtud de dicho convenio es que no condiciona el derecho de igualdad de trato por razón de la nacionalidad a la reciprocidad, pues ampara tanto a nacionales (y miembros de su familia)

Concretamente, dicho precepto dispone que “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. 26 Reports of Judgments and Decisions 1996-IV. 27 Así lo ha mantenido en multitud de ocasiones el TEDH. Así en la sentencia de 25 de octubre de 2005, número 59140/00, asunto Okpisz contra Alemania (número 791 del repertorio de 2005), en la que se afirma: “as the Court has held on many occasions, Article 14 comes into play whenever “the subject-matter of the disadvantage...constitutes one of the modalities of the exercise of a right guaranteed”, or the measures complained of are “linked to the exercise of a right guaranteed” (see Petrovic, cited above, § 28; National Union of Belgian Police v. Belgium, judgment of 27 October 1975, Series A no. 19, § 45; Schmidt and Dahlström v. Sweden, judgment of 6 February 1976, Series A no. 21, § 39) (parágrafo 31). 28 Ratificado por Alemania (22-06-1959), Bélgica (27-07-1953), Bosnia y Herzegovina (02-06-1993), Chipre (23-09-1960), Eslovenia (29-05-1992), España (21-03-1967), Francia (29-03-1954), Italia (22-10-1952), la ex República Yugoslava de Macedonia (17-11-1991), República de Moldova (12-12-2005), Noruega (17-021955), Países Bajos (20-05-1952), Portugal (12-12-1978), Reino Unido (22-01-1951), Serbia (24-11-2000), entre los países europeos. Entre el resto, Albania (02-03-2005), Argelia (19-10-1962), Armenia (27-012006), Bahamas (25-05-1976), Barbados (08-05-1967), Belice (15-12-1983), Brasil (18-06-1965), Burkina Faso (09-06-1961), Camerún (03-09-1962), Cuba (29-04-1952), Dominica (28-02-1983), Ecuador (05-041978), Granada (09-07-1979), Guatemala (13-02-1952), Guyana (08-06-1966), Israel (30-03-1953), Jamaica (26-12-1962), Kenya (30-11-1965), Madagascar (14-06-2001), Malasia (Sabah) (03-03-1964), Malawi (2203-1965), Mauricio (02-12-1969), Nigeria (17-10-1960), Nueva Zelanda (10-11-1950), Santa Lucía (14-051980), Tanzania (Zanzíbar) (22-06-1964), Trinidad y Tabago (24-05-1963), Uruguay (18-03-1954), República Bolivariana de Venezuela (09-06-1983), y Zambia (2-12-1964).

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de Estados ratificantes del mismo como si tal ratificación no ha tenido lugar29, ya que el resto de los convenios de la OIT sí exigen ratificación para que opere la igualdad de trato (es el caso del convenio básico en esta materia, el número 102, sobre norma mínima)30. Como tampoco lo somete al requisito de la residencia legal, pues ampara también a los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no haya podido regularizarse, y además lo extiende tanto a los derechos de índole laboral (empleo) como de Seguridad Social31 (aunque con exclusión de ciertos colectivos, como los trabajadores autónomos). Así sucede con los que regulan la conservación de derechos de Seguridad Social de los trabajadores migrantes: el convenio número 48, de 1935, o el convenio número 157, de 1982, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social. Los principios y reglas de ambos son muy similares a los que hoy rigen en el ámbito del Derecho social comunitario y que se examinarán en su momento: totalización de cotizaciones, pro rata temporis, exportación de prestaciones, coordinación administrativa… Por otra parte, diversos convenios procedentes asimismo de la OIT han pretendido garantizar la igualdad de trato en materia de Seguridad Social32 (e incluso se realizó un estudio general
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ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 42-43. También el convenio número 143 prevé dicho régimen sin condicionarlo a la reciprocidad, a diferencia del Convenio número 118 sobre la igualdad de trato (seguridad social) de 1962, que lo somete precisamente a dicha condición, al basarse en el principio de reciprocidad, por lo que únicamente predica la igualdad de trato de los nacionales de aquellos países que hayan ratificado el convenio. Concretamente, según el Informe III (Parte 1 B), Estudio general sobre los Trabajadores migrantes, de la Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión, Ginebra, junio de 1999, apartado 371, “esta disposición prohíbe las desigualdades de trato que podrían resultar de la legislación y de la práctica de las autoridades administrativas en ciertas esferas. En cambio, no obliga a los Estados a tomar medidas legislativas o de otro tipo a fin de corregir las desigualdades de hecho. No obstante, los Estados tienen la obligación general, cuando las cuestiones mencionadas en el apartado a), en particular, están reglamentadas en la legislación nacional, de asegurarse, en particular gracias a los servicios de inspección del trabajo o de otras autoridades de control, de su aplicación efectiva. La fórmula según la cual el Estado debe conceder «un trato no menos favorable que el que aplique a sus propios nacionales» autoriza la aplicación de un trato que, si bien no necesita ser absolutamente idéntico, debe ser equivalente en sus efectos del que disfrutan los nacionales”. Del mismo modo se citan los trabajos preparatorios del Convenio núm. 66, pues su art. 6 contiene una formulación idéntica, así como el Informe III de la Conferencia Internacional del Trabajo, 25ª reunión, Ginebra, 1939, p. 132. El citado informe en su apartado 430 valora las excepciones que el propio convenio efectúa al principio general de igualdad de trato [las relativas a la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición» del art. 6.1 b), i), y, a «las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una pensión normal», art. 6.1 b), ii)], al respecto de las cuales mantiene que “estos arreglos sobre el principio de igualdad de trato en relación con la seguridad social no pueden ser interpretados, sin embargo, como suministrando una base legal que permite la exclusión automática de una categoría de trabajadores migrantes de disfrutar de los beneficios de la seguridad social.” En la respuesta dada a la solicitud del Gobierno de Australia realizada en 1992, se afirmó por la Oficina de la OIT que el art. 6.1), b), ii) del Convenio núm. 97 permite excepciones a las disposiciones sobre igualdad de trato en dos situaciones: primero, en relación a las prestaciones o fracciones de prestación pagadas exclusivamente de los fondos públicos, y segundo, a personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una pensión normal. De ello infiere la propia Oficina Internacional del Trabajo que no puede entenderse contrario al Convenio la exclusión de los trabajadores migrantes temporales de los beneficios de la seguridad social en tales casos, puesto que ésta se basaría en la concurrencia de elementos distintos a la mera temporalidad del trabajo. Definida ésta en el art. 6.1 b) del convenio número 97 como «las disposiciones legales relativas a los accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, al desempleo y a las obligaciones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad social». Sobre el alcance de este contenido, reseña el Informe

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sobre las implicaciones técnicas del supuesto en la Conferencia Internacional de 197733), en unos casos previa ratificación por los Estados firmantes y en otros sin imponer condición alguna, a los extranjeros legalmente residentes en país distinto al de su nacionalidad34. Así: el convenio número 19, sobre igualdad de trato en materia de accidentes de trabajo35; el convenio número 118, de 1962, relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social (sólo ratificado por algunos Estados europeos36); el convenio número 102, sobre norma mínima, de 196237 (que no está en vigor respecto de las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, ni tampoco para las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los
III (Parte 1 B), Estudio general sobre los Trabajadores migrantes, de la Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión, Ginebra, junio de 1999, apartado 431, que la versiones española y francesa del texto del art. 6.1 b), contrariamente a la versión inglesa, no mencionan entre los riesgos cubiertos a «la invalidez», sin que ello signifique que tal contingencia no quede incluida para ambos países, y ello porque la norma en cuestión emplea una terminología general que incluye igualmente «cualquier otro riesgo [...] comprendido en un régimen de seguridad social. 33 Conferencia Internacional del Trabajo, 63ª reunión, Ginebra, 1977. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones: Estudio general acerca de las memorias relativas al Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118). 34 Es requisito común que se trate de “residentes legales”, según expresa el ya citado Informe III (Parte 1 B), Estudio general sobre los Trabajadores migrantes, en su apartado 434. Lo anterior excluye, por supuesto, el pago de prestaciones a no residentes, es decir, a quienes residan en el extranjero, sin perjuicio de los convenios bilaterales suscritos por los Estados ratificantes, que pudieran disponer lo contrario en régimen de reciprocidad (entre ellos, Bélgica, Croacia, Luxemburgo y Suiza). Si bien la Recomendación número 151, en su párrafo 34, subpárrafo 1, c), señala que todo trabajador migrante que se marche del país de empleo debe tener derecho a las prestaciones que se le debieren por concepto del trabajo o de enfermedad profesional, al pago de las vacaciones anuales acumuladas pero no utilizadas y al reintegro de las cotizaciones de seguridad social que no hubieran generado derecho a prestaciones -- independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no. 35 Han ratificado dicho convenio, en el ámbito europeo, Alemania (18-09-1928); Austria (29-09-1928); Bélgica (03-10-1927); Bosnia y Herzegovina (02-06-1993); Bulgaria (05-09-1929); Chipre (23-09-1960); Croacia (08-10-1991); Dinamarca (31-03-1928); Eslovaquia (01-01-1993); Eslovenia (29-05-1992); España (22-021929); Estonia (14-04-1930); Finlandia (17-09-1927); Francia (04-04-1928); Grecia (30-05-1936); Hungría (19-04-1928); Irlanda (05-07-1930); Italia (15-03-1928); Letonia (29-05-1928); Lituania (28-09-1934); Luxemburgo (16-04-1928); la ex República Yugoslava de Macedonia (17-11-1991); Malta (04-01-1965); Noruega (11-06-1929); Países Bajos (13-09-1927); Polonia (28-02-1928); Portugal (27-03-1929); Reino Unido (06-10-1926); República Checa (01-01-1993); Serbia (24-11-2000); Suecia (08-09-1926) y Suiza (0102-1929). 36 Los únicos son Alemania (19 de marzo de 1971), Dinamarca (17 de junio de 1969), Finlandia (15 de agosto de 1969), Francia (13 de mayo de 1974), Irlanda (26 de noviembre de 1964), Italia (5 de mayo de 1967), Noruega (28 de agosto de 1963), Países Bajos (que lo denunció el 20 de diciembre de 2004), y Suecia (25 de abril de 1963). 37 Ratificado, entre los Estados europeos, por Alemania (21-02-1958), Austria (04-11-1969), Bélgica (26-111959), Bosnia y Herzegovina (02-06-1993), Chipre (03-09-1991), Croacia (08-10-1991), Dinamarca (15-081955), Eslovaquia (01-01-1993), Eslovenia (29-05-1992), España (29-06-1988), Francia (14-06-1974), Grecia (16-06-1955), Irlanda (17-06-1968), Islandia (20-02-1961), Italia (08-06-1956), Luxemburgo (31-081964), la ex República Yugoslava de Macedonia (17-11-1991), Noruega (30-09-1954), Países Bajos (11-101962), Polonia (03-12-2003), Portugal (17-03-1994), Reino Unido (27-04-1954), República Checa (01-011993), Serbia (24-11-2000), Suecia (12-08-1953), y Suiza (18-10-1977). Entre el resto de Estados, Albania (18-01-2006), Barbados (11-07-1972), Bélgica (26-11-1959), Bolivia (31-01-1977), República Democrática del Congo (03-04-1987), Costa Rica (16-03-1972), Ecuador (25-10-1974), Israel (16-12-1955), Jamahiriya Arabe Libia (19-06-1975), Japón (02-02-1976), Mauritania (15-07-1968), México (12-10-1961), Níger (0908-1966), Perú (23-08-1961), Senegal (22-10-1962), Turquía (29-01-1975), y República Bolivariana de Venezuela (05-11-1982).

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países que han ratificado los convenios que lo sustituyen en tales materias: Alemania, Austria, Chipre, Eslovaquia, Finlandia, Noruega, Países Bajos, República Checa, Suecia y Suiza, para las primeras; y Alemania, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Finlandia, Irlanda, Luxemburgo, Ex República Yugoeslava de Macedonia, Países Bajos, Serbia, y Suecia, para las segundas38; por lo tanto, sólo rige, en el ámbito europeo, para Bélgica, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, España, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Polonia, Portugal, y Reino Unido, y, para las contingencias comunes, Bosnia y Herzegovina, Serbia y la ex República Yugoslava de Macedonia); el Convenio número 121, sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de 196439 (no ratificado por España40); el Convenio número 128, sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, de 196741 (no ratificado por España42); el Convenio número 130, sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, de 1969 (no ratificado por España43); el convenio número 143 de 1975 (art. 10), que también recoge el principio de igualdad de trato con los ciudadanos nacionales en materia de Seguridad Social, aunque se trata de un principio y formulado en instrumentos anteriores, según indican las Actas en las

Art. 86 del convenio número 102. Revisa el Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), número 12, de 1921; el Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, número 17, de 1925, el Convenio sobre las enfermedades profesionales, número 18, de 1925, el Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), número 42, de 1934, el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), número 102, de 1952, y el Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, número 130, de 1969. 40 Ratificado por los siguientes países europeos: Alemania (1 de marzo de 1972), Bélgica (22 de abril de 1970), Bosnia y Herzegovina (1 de enero de 1993), Croacia (8 de octubre de 1991), Eslovenia (29 de mayo de 1992), Finlandia (23 de septiembre de 1968), Irlanda (9 de junio de 1969), Luxemburgo (24 de julio de 1972), Ex República Yugoeslava de Macedonia (17 de noviembre de 1991), Países Bajos (2 de agosto de 1966), Serbia (24 de noviembre de 2000), y Suecia (17 de junio de 1969). Su ratificación implica que dejen de aplicarse algunas partes del Convenio número 102 de 1952, sobre norma mínima (parte VI y otras). Dicho convenio contiene la lista de enfermedades profesionales, modificada en 1980. 41 Según declara su art. 44, dicho convenio revisa el Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 número 35; el Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933, número 36; el Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933, número 37; el Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933, número 38; el Convenio sobre el seguro de muerte (industria, etc.), 1933, número 39, y el Convenio sobre el seguro de muerte (agricultura), 1933, número 40. Asimismo, su entrada en vigor significa que el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), número 102, de 1952, queda derogado en algunas de sus partes (que dejarán de aplicarse a un Estado Miembro que ratifique este Convenio a partir de la fecha en que éste entre en vigor para dicho Estado Miembro): a) la parte IX dejará de aplicarse cuando el Estado Miembro acepte las obligaciones de la parte II del presente Convenio; b) la parte V dejará de aplicarse cuando el Estado Miembro acepte las obligaciones de la parte III del presente Convenio; c) la parte X dejará de aplicarse cuando el Estado Miembro acepte las obligaciones de la parte IV del presente Convenio. 42 Han ratificado este convenio Alemania (15 de enero de 1971), Austria (4 de noviembre de 1969), Chipre (7 de enero de 1969), Eslovaquia (1 de enero de 1993), Finlandia (13 de enero de 1976), Noruega (1 de noviembre de 1968), Países Bajos (27 de octubre de 1969), República Checa (1 de enero de 1993), Suecia (26 de julio de 1968), y Suiza (13 de septiembre de 1977). 43 En el ámbito europeo, está ratificado por Alemania (8 de agosto de 1974), Dinamarca (6 de junio de 1978), Eslovaquia (1 de enero de 1993), Finlandia (3 de septiembre de 1974), Luxemburgo (3 de julio de 1980), Noruega (15 de febrero de 1972), Países Bajos (17 de enero de 2006), República Checa (1 de enero de 1993), y Suecia (14 de junio de 1970).
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que se recogen los trabajos preparatorios de dicho convenio44, pues en realidad dicho convenio completa el número 97; si bien condiciona la igualdad de trato a la reciprocidad, extiende dicho trato tanto a prestaciones contributivas como a no contributivas (es decir, aquellas que no exigen cotizaciones previas45); el Convenio número 157, sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social de 1982, que sustituye al anterior de 1935, número 48 (sólo ratificado por España -11 de septiembre de 198546-, y Suecia -18 de abril de 1984-, en Europa, y por Filipinas -26 de abril de 1994- fuera de Europa). II. 3. Otros instrumentos internacionales europeos. En el ámbito europeo, también otros instrumentos internacionales han incluido entre sus prioridades la protección de los derechos de Seguridad Social de los trabajadores migrantes, bajo el manto de la conservación de los derechos en curso de adquisición. Así reza el art. 12 de la Carta Social Europea, el Convenio Europeo sobre el Estatuto jurídico del trabajador migrante (1977), o el Convenio Europeo de Seguridad Social (1972), si bien todos ellos restringen su igualación de derechos a los nacionales de los países europeos firmantes, por lo que siguen estando fuera de dicha protección el resto de nacionales. El contenido común a todos ellos es la garantía de la igualdad de trato en materia de Seguridad social con independencia de la nacionalidad con respecto a los propios nacionales, lo cual no implica una homogeneización de derechos común a los Estados firmantes o al conjunto de ciudadanos de los mismos, sino una equiparación con respecto a cada una de las legislaciones internas del país de recepción del trabajador extranjero. El Derecho comunitario, como se verá, marca la distancia con este régimen parcelado de equiparación, al extender un régimen común a todos los trabajadores con ciudadanía de la Unión a los trabajadores extracomunitarios, en cuanto se persigue un distinto objetivo: la coordinación de sistemas nacionales de Seguridad social a fin de garantizar la conservación de los derechos de Seguridad Social en caso de emigración, finalidad idéntica a la de algunos de los convenios de ámbito internacional reseñados anteriormente. En suma, habrán de distinguirse dos órdenes de

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Conferencia Internacional del Trabajo, 60ª reunión, Ginebra, 1975, Actas, pág. 674, párrafo 53, así como Informe III (Parte 1 B), Estudio general sobre los Trabajadores migrantes, de la Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión, Ginebra, junio de 1999, apartado 371. No obstante, como señala el ya citado Informe III de la Conferencia Internacional del Trabajo en su 87ª reunión de 1999 (apartado 433), la propia Conferencia no tenía intención de contradecir con este convenio lo dispuesto en los anteriores, han de entenderse vigentes los arts. 6.1 b) ii) del Convenio número 97 y 4.2 del Convenio número 118, es decir, no alterados por el art. 10 del Convenio número 143. Se encuentra vigente desde el 11 de septiembre de 1986. El convenio se aplica a las siguientes prestaciones (art. 2): a) asistencia médica; b) prestaciones económicas de enfermedad; c) prestaciones de maternidad; d) prestaciones de invalidez; e) prestaciones de vejez; f) prestaciones de supervivencia; g) prestaciones en caso de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales; h) prestaciones de desempleo; e i) prestaciones familiares. Tanto en el nivel contributivo como en el no contributivo. Y, aunque declara que “los Miembros podrán satisfacer sus obligaciones dimanantes de las disposiciones de las partes II a VI del presente Convenio por medio de instrumentos bilaterales o multilaterales que garanticen el cumplimiento de estas obligaciones, en las condiciones que establezcan de común acuerdo los Miembros interesados”, determina la aplicación obligatoria de las disposiciones relativas a la totalización de cotizaciones, reconocimiento preferente de la prestación más beneficiosa, obligación de garantizar el pago de las prestaciones económicas de invalidez, vejez y supervivencia, de las pensiones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y de las asignaciones por fallecimiento, de carácter contributivo; revalorización de prestaciones, coordinación entre administraciones, favorecimiento de servicios sociales, y reconocimiento de prestaciones con independencia de la residencia.

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normas: las homogeneizadoras de derechos y las de tipo coordinador, prevalentes éstas últimas en el Derecho comunitario “de la Seguridad Social”. A semejanza del Convenio OIT sobre norma mínima, el número 102, el Código Europeo de Seguridad Social (hecho en Estrasburgo el 16 de abril de 1.964) y el Acuerdo complementario de 14 de diciembre de 197247, establece un nivel mínimo de protección en materia de Seguridad Social entre los Estados firmantes. Dicho Código relativiza su eficacia al sometimiento a la previa suscripción por los Estados y admite la adhesión parcial (pues establece dos tipos de cláusulas: las obligatorias y las voluntarias). Por otra parte, el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica firmado en París el 11 de diciembre de 1953 (art. 1), al que se remite el art. 13 de la Carta Social Europea al referirse a la asistencia médica en su art. 13, garantiza a los nacionales de los Estados firmantes del mismo (los miembros del Consejo de Europa48) la igualdad de trato en el Estado en el que residan legalmente49, en caso de carecer de recursos suficientes, en materia de asistencia social y médica, es decir, garantiza el derecho a dichas prestaciones en igualdad de condiciones con los nacionales del Estado de residencia. Dichas prestaciones comprenden todas las que prevea la legislación del Estado de residencia para personas sin recursos suficientes50, a fin de alcanzar un nivel de subsistencia mínimo, así como la suficiente atención o cuidados, pero se excluyen las pensiones no contributivas (así como las prestaciones “a las víctimas de guerra o de la ocupación extranjera”). II.4. El Derecho comunitario de la Seguridad social. La vía seguida por el legislador europeo en materia de Seguridad Social ha sido la de la coordinación, asumida inicialmente mediante Reglamento 1408/1971 (versión consolidada de 199751), sustituido por el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los
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El primero fue ratificado por Instrumento de 12 de febrero de 1993 y el segundo por instrumento de 10 de enero de 1986. 48 Actualmente lo son: Albania, Alemania, Andorra, Antigua República de Yugoslavia de Macedonia, Armenia, Austria, Azerbaiján, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Federación Rusa, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Latvia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Mónaco, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumanía, San Marino, Serbia y Montenegro, Suecia, Suiza, Turquía, y Ucrania. 49 Se entiende por residencia legal la que venga determinada por una autorización válida de residencia o cualquier otro permiso que, previsto en las leyes y reglamentos de ese país, lo autorice a residir en dicho territorio (art. 11). 50 Tales prestaciones vienen recogidas en el Anexo I, añadido por el Consejo de Europa, Estrasburgo, el 31 de enero de 1984. En dicha fecha, había sido ratificado por los siguientes Estados: Alemania (24 de agosto de 1956), Bélgica (24 de julio de 1956), Dinamarca (30 de junio de 1964), España (21 de noviembre de 1983), Francia (30 de octubre de 1957), Grecia (23 de junio de 1960), Irlanda (31 de marzo de 1954), Islandia (4 de diciembre de 1954), Italia (1 de julio de 1958), Luxemburgo (18 de noviembre de 1958), Noruega (9 de septiembre de 1954), Países Bajos (20 de julio de 1955), Portugal (4 de julio de 1978 ), Reino Unido (7 de septiembre de 1955), Suecia (2 de septiembre de 1955), y Turquía (2 de diciembre de 1976). Algunos de ellos formularon reserva en cuanto a ciertas prestaciones. Es el caso de Bélgica (mínimo de medios de existencia), Alemania (ayuda destinada a procurar o asegurar medios de vida, ayuda para superar dificultades particulares, salvo excepciones ad hoc), Luxemburgo (condición de residencia mínima de diez años, y beneficios del Fondo Nacional de Solidaridad), Países Bajos (ayuda a los habitantes de remolques-vivienda, que entienden no obligatoria para los extranjeros), Noruega (no aplicación de los arts. 7 y 11, por intercambio de notas de 2 y 6 de septiembre de 1965, también por parte de Alemania), Reino Unido (prestaciones de repatriación). 51 DO nº L 28 de 30 de enero de 1997, p. 1.

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sistemas de seguridad social52, que pretende la simplificación y mejora o modernización del mismo (objetivo del Consejo europeo de Laeken de 14 de diciembre de 2001), pero limita su campo de aplicación a los ciudadanos europeos y apátridas y refugiados cubiertos por la legislación de Seguridad social de algún Estado miembro. Como enseguida se analizará, en su propuesta inicial, el propósito era asimismo integrar en su ámbito de protección a los nacionales de terceros Estados. Sin embargo, la firme oposición de algunos Estados y del Consejo (especialmente Alemania y Austria, así como Reino Unido e Irlanda, y Dinamarca, que hizo uso del derecho de autoexclusión u opting out), tras arduos debates que se prolongaron por espacio de seis años, escindió la propuesta inicial en dos, que siguieron vías separadas, para dar lugar a estatutos diferentes, pese a que tiendan a la convergencia. Respecto a los nacionales de terceros países el punto de inflexión se encuentra en el Consejo Europeo de Tampere (octubre de 1999), en el que se impulsó la aproximación del estatuto de aquéllos a los de los nacionales de los países miembros, seguido por el Consejo de Estocolmo (23-24 marzo 2001), del mismo tenor. Esta iniciativa se plasmó en la propuesta de extensión de la aplicación del Reglamento 1408/71 a dichos nacionales, en términos del propio Consejo Europeo de Tampere, con objeto de “conceder derechos lo más similares posibles a los disfrutados por los ciudadanos de la Unión a los nacionales de terceros países que residan legalmente en la Comunidad y reúnan las demás condiciones contempladas en el Reglamento 1408/71/CEE” 53. Para ello se amparó en la base jurídica proporcionada por el art. 63.4 TCE, ante la imposibilidad de hacerlo sobre el art. 42 TCE. Dicho acuerdo se plasmó en el Reglamento 859/2003, de 14 de mayo, por el que se efectúa la extensión aludida. Ello significa que el Reglamento 1408/71 mantiene su vigencia precisamente en cuanto respecta a los nacionales de terceros países, por disposición de la norma derogatoria del propio Reglamento 883/2004, que conserva en vigor el anterior reglamento a través de su mejora por el número 859/2003, de 14 de mayo. Por lo tanto, en lo que atañe a los nacionales de terceros países no cubiertos por el Reglamento 1408/71 (en virtud de la extensión del mismo a través de convenios ad hoc celebrados con ciertos países, como es el caso del Acuerdo de Cooperación CEE- Marruecos, aprobado por Reglamento CEE 2211/78 -que incluye en su ámbito de aplicación las prestaciones no contributivas-, el Acuerdo de Asociación con Turquía54, los Acuerdos Europeos con Bulgaria y Rumanía, los Acuerdos de Cooperación con los países CIS, los Acuerdos de Asociación y Estabilización con Macedonia y Croacia, los Acuerdos de Asociación Euromediterráneos con la Región Mediterránea Sur, los Acuerdos de Cooperación con Algeria, Líbano y Siria, y los acuerdos con San Marino, Hungría, Polonia, República

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DO L 166 de 30 de abril de 2004. Su art. 91 establece su derogación a partir de la fecha de entrada en vigor del Reglamento de aplicación. Publicado en la Edición Especial Española: Capítulo 5, Volumen 1, página 98. Sus arts. 48 y 51 no son de aplicación a las situaciones cuyos elementos se sitúan en su totalidad en el interior de un único Estado miembro según la Sentencia del TJCE de 22 de julio de 1992, Asunto C-153/91, Camille Petit C/ Office National des Pensions; CEA 1992, 156. 53 Cfr. “Empleo, política social, sanidad y consumidores”, Sesión nº 2470 del Consejo, Bruselas, 2 y 3 de diciembre de 2002, bajo la presidencia de Bendt BENDTSEN, Ministro de Asuntos Económicos, Comercio e Industria de Dinamarca, p. 24. 54 Decisión de 19 de septiembre de 1980, relativa al desarrollo de la Asociación, adoptada por el Consejo de Asociación creado por el Acuerdo de Asociación celebrado entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación CEE-Turquía. Acuerdo desarrollado por Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, firmado el 12 de septiembre de 1963 en Ankara, por una parte, por la República de Turquía y, por otra, por los Estados miembros de la CEE y la Comunidad, y concluido, aprobado y ratificado en nombre de la Comunidad por la Decisión 64/732/CEE del Consejo, de 23 de diciembre de 1963 (DO 1964, 217, p. 3685; EE 11/01, p. 18).

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Checa, República Eslovaca, Letonia, Eslovenia y Estonia55, aunque estos últimos, igual que el Acuerdo Euromediterráneo, sólo afectan a la libre circulación de trabajadores, mas no a los derechos de Seguridad social, sólo desarrollados en el primer caso), así como su reglamento de desarrollo, número 574/1972, se mantienen en vigor hasta que no se produzca su expresa derogación. En todo caso, como advierte la propia Comisión Europea, la extensión del ámbito subjetivo de aplicación del Reglamento a los nacionales de terceros países no altera los términos del art. 39 TCE, es decir, no confiere en sí misma ningún derecho de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro, ni tampoco de acceso a su mercado de trabajo. La única finalidad perseguida es garantizar la igualdad de trato a los nacionales no comunitarios que residan legalmente en un Estado miembro y se desplacen (legalmente) a otro. En consecuencia, la efectividad de los derechos reconocidos se encuentra condicionada en todo caso al reconocimiento del derecho al que se vincula, el de entrada en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, pues sin el desplazamiento entre Estados carece de virtualidad el reconocimiento de los derechos que confiere el Reglamento 1408/71, en tanto únicamente persigue la conservación de derechos de Seguridad Social en supuesto de desplazamientos y prestaciones de servicios en distintos Estados de la Unión Europea. En definitiva, no se trata de un derecho autónomo, sino ligado al ejercicio del derecho a la libre circulación para los ciudadanos comunitarios y a la efectiva prestación de servicios en Estados distintos de la Unión Europea previamente autorizada por cada uno de ellos conforme a las reglas comunes de inmigración y a las legislaciones internas de admisión de trabajadores extranjeros –no comunitarios-. El campo de aplicación subjetivo del Reglamento 1408/71 en cuanto extiende su aplicabilidad por el Reglamento 859/2003 a los nacionales de terceros Estados que hasta dicha fecha no hubieran sido acogidos por los beneficios del Derecho comunitario en materia de Seguridad Social se refiere en realidad a dos órdenes de cuestiones: a) sujetos a los que les resulta de aplicación en virtud de su actividad (trabajadores o estudiantes), y b) condiciones de aplicabilidad (residencia legal en el Estado y concurrencia de elementos de extranjería en el interior del territorio de la Unión Europea). Resulta interesante reseñar al respecto que, en su versión vigente, tras la modificación introducida por los Reglamentos (CE) 631/2004, de 31 de marzo de 2004, y 647/2005, de 13 de abril de 2005, El Reglamento no parece excluir ya expresamente la aplicabilidad del Reglamento a los trabajadores sujetos a una única legislación, pues se indica que se aplicará “a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros”, y se fija como condición de aplicabilidad que “se encuentren en situación de residencia legal en el territorio de un Estado miembro” y “se encuentren en una situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior únicamente de un solo Estado miembro” (art. 1 Reglamento 859/2003). Sin embargo, poco sentido tendría la aplicación de normas de coordinación de legislaciones si no se trata precisamente de supuestos de movilidad con tales fines de trabajo –o estudio-. Pues tampoco resulta aplicable a los nacionales de terceros países en cuanto exige que se trate de “nacionales de uno de los Estados miembros”. Aunque permite su extensión a los miembros de la familia de éste y a sus supervivientes, que, en este caso, pueden ser nacionales de terceros Estados y sin embargo beneficiarse de las normas del Reglamento comunitario.
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Sobre estos convenios vid. ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: “Las relaciones exteriores comunitarias y sus efectos respecto de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 27, 2000.

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No es ése, no obstante, el sentido del Reglamento, ya que en su apartado segundo se detiene a aclarar que “el presente Reglamento se aplicará a los supervivientes de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y de los estudiantes que hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando sus supervivientes sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros”. Es decir, también en este caso se exige la nacionalidad de un Estado miembro. En consecuencia, ¿en qué casos el nacional de un tercer Estado puede ser acogido por los beneficios del Reglamento? Según indica el apartado 1, cuando se trate de familiares de trabajador o estudiante “vivo”. En caso de fallecimiento, se requiere expresamente la nacionalidad de un Estado miembro. Por lo tanto, cabe concluir que la protección desaparece con la muerte del causante. Por consiguiente, lo serán: Los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia. Los estudiantes. Los familiares de los trabajadores o estudiantes mientras éstos permanezcan vivos. En caso de fallecimiento, el beneficio desaparece, salvo que aquéllos, los familiares, tengan la nacionalidad de un Estado comunitario, esto es, la ciudadanía europea. En todos los casos siempre que exista el elemento de extranjería, esto es, siempre que el trabajador, nacional o no de un Estado miembro, se desplace por el territorio de la Comunidad. En segundo lugar, el Reglamento fija como condiciones de aplicabilidad de su régimen jurídico las siguientes: que “se encuentren en situación de residencia legal en el territorio de un Estado miembro”56 y “se encuentren en una situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior únicamente de un solo Estado miembro” (art. 1 del Reglamento 859/2003). Por su parte, según el Reglamento 1408/71, es trabajador protegido quien se halle –o lo haya estado- asegurado como tal en uno de los sistemas de Seguridad Social de los países miembros de la Comunidad (o del Espacio Económico Europeo: Austria, Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suecia57), siempre que sea nacional de un Estado miembro o apátrida o refugiado residente en un Estado comunitario en el momento del ejercicio del trabajo. Desglosado dicho régimen, los requisitos exigidos serían: a) Estar asegurado o haberlo estado en un sistema nacional de Seguridad Social (requisito que no puede identificarse con el aseguramiento formal, sino con la obligación formal, es decir, con el cumplimiento de los requisitos que dan lugar a su obligatorio aseguramiento, pese a eventuales incumplimientos empresariales). b) Estar o haber estado sujeto a la legislación de algún Estado miembro.

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La Recomendación de 22 de diciembre de 1995, sobre la armonización de los medios de lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros países y la Recomendación del Consejo de 27 de septiembre de 1996, sobre la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros países, establecen el requisito común del permiso de residencia y trabajo para permanecer en el territorio de la Unión Europea con carácter de residente legal, por lo que sí existe un criterio armonizador en este sentido, que apunta un concepto común de “residencia legal”. Ésta es también la condición exigida por la legislación española, que dispone la equiparación a estos solos efectos y somete el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social esencialmente contributivas- a la condición de "residente legal" en España (art. 7.1 de la Ley General de Seguridad Social). 57 Con exclusión de Suiza, al haberse retirado.

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c) Tener la nacionalidad de algún Estado miembro acompañado de la residencia en el territorio de uno de los Estados miembros. Dicho requisito se ha salvado con el Reglamento 859/2003, aun cuando en dicho contexto el mismo no resulta exigible en el momento de la solicitud de la prestación, sino en las fechas a las que se refieren los periodos de seguro computables. Con respecto a los familiares del asegurado, en términos generales no es requisito exigible a los familiares del ciudadano comunitario, por lo que ha de examinarse cuál es la suerte de los familiares del ciudadano no comunitario. III. Los derechos de Seguridad Social de los trabajadores peruanos en España. III.1. El convenio bilateral hispano-peruano en el marco del Derecho comunitario. El Reglamento 1408/71 se refiere en su art. 6 a la posible existencia de convenios bilaterales58 en materia de Seguridad social de los países miembros de la Unión Europea con terceros Estados, respecto de los que declara que “en el marco del campo de aplicación personal y del campo de aplicación material, el presente Reglamento, sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 7, 8 y del apartado 4 del artículo 46, sustituye a cualquier convenio de seguridad social que vincule: a) ya sea exclusivamente a dos o varios Estados miembros; b) ya sea al menos a dos Estados miembros y a uno o varios otros Estados, siempre que se trate de casos en cuya resolución no haya de intervenir ninguna institución de uno de estos últimos Estados.”59 Entre los exceptuados de dicho régimen se encuentran los convenios suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado, a condición de que dichas disposiciones estén enumeradas en el anexo III. Todo ello sin perjuicio de la facultad –reconocida por el art. 8- de los Estados miembros de suscribir posteriores acuerdos de Seguridad social, dentro del espíritu del propio Reglamento 1408/71 y ahora 883/2004. Pues bien, el Estado español había suscrito antes del ingreso en la UE un convenio bilateral de Seguridad social con la República del Perú (Convenio de 24 de julio de 196460), sustituido por el de 16 de junio de 2003. Sin embargo, se trata de un derecho al margen de tal previsión, en cuanto ésta se refiere en concreto a la suscripción de convenios bilaterales entre los propios Estados miembros. Por tanto, no existe restricción alguna, en el marco del Derecho social comunitario, a la suscripción de convenios bilaterales con terceros Estados, en virtud de la soberanía nacional de cada Estado miembro, que implique la imposición de limitación alguna respecto al contenido de los propios convenios, siempre dentro del límite de la no vinculación del resto de los Estados comunitarios por dicho compromiso internacional suscrito por uno de
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El Reglamento los define de la siguiente manera en su art. 1, apartado k): “la expresión «convenio de seguridad social» designa todo instrumento bilateral o multilateral que vincule o pueda vincular exclusivamente a dos o varios Estados miembros, así como todo instrumento multilateral que vincule o pueda vincular al menos a dos Estados miembros y a uno o varios otros Estados en el campo de la seguridad social, para el conjunto o parte de las ramas y regímenes mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 4, así como los acuerdos de cualquier naturaleza concluidos en el marco de dichos instrumentos”. 59 Vid. sobre este tema GONZÁLEZ-SANCHO LÓPEZ, E.: “Relaciones entre legislación comunitaria y convenios bilaterales en materia de Seguridad Social de migrantes: de la sentencia Rönfeldt al caso Peschiuta”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 5, 1992. 60 Existe asimismo un Acuerdo Administrativo de 24 de Noviembre de 1978 y un Acuerdo Complementario. Los derechos nacidos del mismo fueron mantenidos por el nuevo convenio de 16 de junio de 2003.

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ellos, cuestión que deviene problemática en este contexto, si se tiene en cuenta que los convenios bilaterales en materia de Seguridad social pretenden precisamente garantizar la libre prestación de servicios indistinta en diversos Estados con el consiguiente mantenimiento de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en sus diversos desplazamientos. Por otra parte, el Reglamento 859/2003, por el que se extienden los beneficios en materia de Seguridad social reconocidos en el anterior Reglamento 1408/1971 a los ciudadanos no comunitarios, salva tales impedimentos, sin afectar a la competencia de cada Estado para regular el acceso a su territorio y al mercado de trabajo interno. Se crea así una clara escisión entre el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios y el propio de los derechos de Seguridad social que el mismo crea (descartado otro tipo de acceso no contributivo a los mismos en el ámbito de la coordinación de sistemas dentro de la Unión Europea). III.2. Los beneficios del Reglamento 1408/71 cuando el trabajador peruano se desplaza por el territorio de la Unión Europea. El Reglamento comunitario 1408/71, sobre derechos de Seguridad Social de los trabajadores migrantes, establece las normas aplicables para el cálculo de las cotizaciones y de las prestaciones que puedan causarse en tales condiciones, que en síntesis son las siguientes61: • Principio de totalización de cotizaciones: cómputo de todas las cotizaciones acreditadas como si se hubieran efectuado en un solo Estado o reconocimiento de las realizadas en otros Estados comunitarios como realizadas en el Estado de residencia o solicitud conforme a su propia legislación (art. 14 quinquies, 18 y concordantes62). No obstante, el art. 15 impide la acumulación de prestaciones derivada de la afiliación simultánea a varios regímenes obligatorio y voluntario –aun en el mismo Estado-, por lo que impone la prioridad del régimen obligatorio, a salvo de las pensiones por invalidez, vejez y muerte. Principio de exportabilidad de las prestaciones, no impedida por el requisito de la residencia que pudiera imponer el Estado miembro en el que se haya reconocido la prestación conforme a su propia legislación interna, siempre que se trate de prestaciones de naturaleza contributiva (art. 10, y art. III-136.1 b de la Constitución Europea). Prorrata temporis: cada país asumirá el porcentaje de la prestación que corresponda a las cotizaciones acreditadas en el mismo. Principio de coordinación administrativa: exime al beneficiario de solicitar autónomamente a cada Estado su porción de prestación, al existir un sistema de coordinación que facilita que el pago sea único, por parte de la entidad del Estado donde se solicita y reconoce aquélla.

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• •

La norma responde a la intención de garantizar la conservación de los derechos de tales trabajadores cuando prestan servicios en diferentes Estados, es decir, en un Estado diferente al de su residencia habitual o en el caso de que presten servicios indistintamente en diferentes Estados europeos sin habitualidad “prioritaria” en ninguno de ellos. Por lo tanto, se trata de amparar a los trabajadores migrantes, a los que lo son en el territorio de la Unión Europea,
61

En todo caso, deberá solicitar el mantenimiento de la aplicación de la legislación española en sus desplazamientos conforme al modelo TA.202. 62 Según el art. III-136 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, el derecho comprende la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para calcularlas.

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sean o no ciudadanos de un Estado integrante de la misma (por tanto, también de terceros Estados). En cuanto a la extensión de dicha asimilación, lo será a todos los efectos del propio Reglamento comunitario, por lo que habrá de estarse a dicho contenido, si bien no existe diferencia alguna con respecto a dicha extensión, salvo en cuanto atañe a la sustitución del mismo por el vigente Reglamento 883/2004 (y por lo tanto las diferencias que éste introduce, que van a marcar la línea de separación entre ambos regímenes). La aprobación de un nuevo Reglamento como es el 883/2004 ha supuesto la supresión de tales diferencias, al señalar como campo de aplicación la de “personas” y no vincularlo a la condición de “trabajadores” o “estudiantes”, aunque se mantiene idéntica condición de nacionalidad a la exigida en su precedente legislativo inmediato, sea la del propio causante de la prestación o, en el caso de los supérstites, de éstos mismos, con independencia de la nacionalidad del causante. Es decir, se requiere siempre la nacionalidad de un Estado miembro por parte del beneficiario de la prestación en juego. Sin embargo, al no ser éste el régimen aplicable a los nacionales de terceros Estados, que siguen estando bajo el ámbito de aplicación del anterior Reglamento 1408/71, la exclusión de los no trabajadores o no estudiantes sigue vigente, y, por lo tanto, también, desde el punto de vista del contenido, la de las prestaciones no contributivas. Finalmente, el ámbito de prestaciones a las que les resulta de aplicación el convenio y por tanto afectan a los nacionales de terceros países también es el que señala el art. 4: a) las prestaciones de enfermedad y de maternidad; b) las prestaciones de invalidez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejorar la capacidad de ganancia; c) las prestaciones de vejez; d) las prestaciones de supervivencia; e) las prestaciones de accidente de trabajo y de enfermedad profesional; f) los subsidios de defunción; g) las prestaciones de desempleo; h) las prestaciones familiares. Por lo tanto, resulta de aplicación tanto a las prestaciones contributivas como a las no contributivas, si bien el apartado 2 bis matiza tal alcance, al aclarar que, pese a su carácter no contributivo, en realidad de trata de prestaciones complementarias, de las que predica una naturaleza supletoria o accesoria, de los propios riesgos cubiertos por la Seguridad social y citados en el apartado primero, es decir, las que han sido anteriormente enumeradas (prestaciones por enfermedad y maternidad, invalidez…), con el fin de que por el beneficiario se alcance un nivel mínimo de subsistencia económica, por lo que parece estar refiriéndose a los que en el ámbito del sistema español de la Seguridad Social se denominan “complementos a mínimos” o “complementos para mínimos”. Ello supone la exclusión de las prestaciones de naturaleza exclusivamente no contributiva o asistencial, las que enumera el anexo II bis, habida cuenta de que lo contrario conllevaría su exportabilidad (prestaciones por desempleo), y del coste que supondría para Estados como los citados, receptores de inmigrantes, la aprobación de una norma de semejante alcance.

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III.3. La aplicación de la legislación española (por trabajos desarrollados en España): residencia legal y excepciones. III.3.1. El requisito general de la residencia legal. La política comunitaria de Seguridad Social hacia los inmigrantes permite limitar por parte de los Estados miembros la igualdad de trato a las prestaciones básicas de la asistencia social y la protección social bajo la condición de la residencia legal, y eso es lo que hace el legislador español, que dispone la equiparación a estos solos efectos y somete el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social -esencialmente contributivas- a la condición de "residente legal" en España. De esta suerte, el inmigrante en situación administrativa irregular únicamente puede acceder a prestaciones de asistencia social y a la asistencia sanitaria cuando se encuentre empadronado en algún municipio español. III.3. 2. Excepciones: accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y asistencia sanitaria. Por imperativo del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo número 19, de 1925, ratificado no por la totalidad pero sí por algunos de los Estados de la Unión63, es de obligatorio respeto la equiparación automática de los trabajadores extranjeros a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, asistencia sanitaria por maternidad, se encuentren o no legalmente en el país, y asistencia sanitaria en general, por lo que en el territorio de tales países, considerada la prevalencia de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados y vigentes, no puede someterse al requisito de la residencia legal la aplicación de los beneficios de Seguridad Social cuando se trate de tales contingencias. Quiere ello decir que, de seguirse esta línea interpretativa, no constituiría impedimento alguno la falta formal de aseguramiento a efectos de la inclusión del trabajador no comunitario en el ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71, si aquélla viene garantizada por la directa aplicación del convenio OIT número 19, siempre que se trate de países que lo hayan suscrito. Por lo tanto, el argumento expuesto sólo sería válido para los siguientes Estados: Alemania, Austria, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania Luxemburgo, la ex República Yugoslava de Macedonia, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Serbia, Suecia y Suiza. Por otra parte, la Recomendación de la OIT número 151, en su párrafo 34, subpárrafo 1, c), señala que los derechos reconocidos en dicho precepto no se condicionan a la residencia legal, por lo que serán causados haya sido ésta legal o no, cuando se trate de prestaciones “debidas por concepto del trabajo o de enfermedad profesional” y del reintegro de las cotizaciones de

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Concretamente, si se consideran también las futuras incorporaciones, por Alemania (18-09-1928); Austria (2909-1928); Bélgica (03-10-1927); Bosnia y Herzegovina (02-06-1993); Bulgaria (05-09-1929); Chipre (23-091960); Croacia (08-10-1991); Dinamarca (31-03-1928); Eslovaquia (01-01-1993); Eslovenia (29-05-1992); España (22-02-1929); Estonia (14-04-1930); Finlandia (17-09-1927); Francia (04-04-1928); Grecia (30-051936); Hungría (19-04-1928); Irlanda (05-07-1930); Italia (15-03-1928); Letonia (29-05-1928); Lituania (2809-1934); Luxemburgo (16-04-1928); la ex República Yugoslava de Macedonia (17-11-1991); Malta (04-011965); Noruega (11-06-1929); Países Bajos (13-09-1927); Polonia (28-02-1928); Portugal (27-03-1929); Reino Unido (06-10-1926); República Checa (01-01-1993); Serbia (24-11-2000); Suecia (08-09-1926) y Suiza (01-02-1929).

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seguridad social que no hubieran generado derecho a prestaciones y el trabajador migrante se marche del país de empleo64. No obstante, el convenio citado no da solución a las mismas cuestiones que el Reglamento 1408/71, en tanto que su finalidad no es coordinadora, como la de éste, sino homogeneizadora pero respecto a los nacionales del Estado miembro únicamente, y limita su alcance al tratamiento que debe recibir el trabajador en el Estado en el que se presten los servicios, multiplicando así dicho régimen jurídico por el número de los distintos sistemas de Seguridad social y diferente acción protectora de éstos. Por otra parte, en el Derecho español, el contenido del citado convenio se encuentra desarrollado en la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en este extremo no es modificada por la Ley 8/2000, ni por la posterior ley reformadora, la LO 14/2003, de 20 de noviembre, a tenor de la cual, pese a que el artículo 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social exija, desde su reforma por la Ley 13/1996, la residencia legal en España para desplegar su acción protectora, quedan protegidos con el solo requisito del empadronamiento en el municipio de residencia (sin exigencia de residencia legal) todos los extranjeros a efectos de asistencia sanitaria65. Y no les alcanza el derecho en caso contrario a menos que se trate de un supuesto excepcional de los que regula el art. 12 de la LO 4/2000: de urgencia por enfermedad grave o accidente, hasta el alta; cuando se trate de menores de dieciocho años; o cuando se trate de embarazadas, a efectos de atención ante el embarazo, parto y puerperio. Sin perjuicio de lo cual la legislación española reconoce el derecho a servicios y prestaciones sociales básicas (esto es, los dispensados en el ámbito municipal y autonómico), aunque se encuentren en situación administrativa irregular (art. 14 LO 4/2000), salvo supuestos sujetos a convenio, tratado, acuerdo o instrumento internacional, en virtud de reciprocidad tácita o expresa por los que se puedan extender tales beneficios a otras prestaciones, y por supuesto, la solución que deba derivarse de la aplicación directa del Convenio número 19 de la OIT66. Como afirma DE LA VILLA67, se trata siempre de protección vinculada a los estados de necesidad y por tanto ajena a la observancia de requisitos formales estrictos, sea el beneficiario español o extranjero, pese a lo cual las prestaciones que se encuentran estructuradas legalmente sí condicionan su reconocimiento a la residencia legal, como es el caso de las derivadas de la LISMI (Ley de Integración Social de los Minusválidos).
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Cfr. Informe III (Parte 1 B), Estudio general sobre los Trabajadores migrantes, de la Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión, Ginebra, junio de 1999, apartado 434. El TC ha afirmado que el reconocimiento de tal derecho se liga a un derecho fundamental como es el de la dignidad humana, en la STC 95/2000: “los extranjeros gozan en nuestro país, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana” (sobre derecho a la asistencia sanitaria de una trabajadora rumana sin permiso de residencia). Funciona en tal supuesto el sistema de alta de pleno derecho con respecto a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Tampoco implicará que el empresario quede eximido de su responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2003 [Ar.3936]). Por su parte, el art. 42 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre inscripción de empresas, y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, modificado por el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, reconoce el alta de pleno derecho a efectos de la protección contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a los trabajadores extranjeros en situación irregular pertenecientes a países que hayan ratificado el Convenio núm. 19 de la OIT, de 1925, sobre igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo, ratificado por España en 1928. Si bien dicha declaración no era necesaria, atendido que la propia ley ya dispone tal efecto. DE LA VILLA GIL, L.E.: “La protección social de los extranjeros, especialmente en el sistema de seguridad social”, en biblioteca.uam.es/documentos/Derecho/practicum/delavilla_proteccion.pdf.

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La Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en este extremo no es modificada por la Ley 8/2000, ni por la LO 14/2003, establece la aplicación de la protección a todos los ciudadanos extranjeros que se encuentren legalmente en España (derecho que es desarrollado por el RD 2393/2004). Finalmente, las prestaciones no contributivas se reconocen en plena igualdad con los españoles, por disposición expresa del art. 7.5 LGSS, a los ciudadanos de Iberoamérica residentes en España. III.3.3. ¿Qué sucede si se ha prestado un servicio retribuido pero no existe autorización administrativa para trabajar en España? De acuerdo con el art. 126 LGSS, procede la imputación de la responsabilidad en orden al pago de la prestación al propio empresario incumplidor por omisión de su obligación de formalizar la afiliación, el alta y la correlativa cotización, cuando lo reclamado sea precisamente una prestación de la Seguridad social. Por lo que ésta deberá ser la solución aplicable a los supuestos de contratación sin la correspondiente autorización administrativa de trabajo del trabajador extranjero, en cuanto ésta será una necesaria consecuencia de la inexistencia de permiso de trabajo (la falta de alta y cotización). Las respuestas jurídicas pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) En caso de falta de autorización administrativa para trabajar y residir en España, si pese a ello se ha prestado un servicio retribuido, el contrato de trabajo no será nulo ni tampoco la falta de alta real en el sistema de la Seguridad Social priva al trabajador de la prestación a la que pueda tener derecho si existió realmente prestación laboral (ex art. 36.3 de la LO 4/2000). En tal supuesto se desplegará el mecanismo de alta de pleno derecho (art. 126 LGSS) con respecto a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Tampoco implicará que el empresario quede eximido de su responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2003 [Ar.3936]). Por su parte, el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, reconoce el alta de pleno derecho a efectos de la protección contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a los trabajadores extranjeros en situación irregular pertenecientes a países que hayan ratificado el Convenio núm. 19 de la OIT, de 1925, sobre igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo, ratificado por España en 1928. Si bien dicha declaración no era necesaria, atendido que la propia ley ya dispone tal efecto. Pero que a la vez, en cuanto la reclamación se refiera a la propia existencia de una relación laboral, cuyos efectos se desplegarán de igual modo pese a la ausencia de la preceptiva autorización administrativa para trabajar en España, puede conllevar, correlativamente, la condena a formalizar el ingreso en el sistema de la Seguridad Social y el abono de las cotizaciones, sin que los efectos de éstas puedan desplegarse hacia el futuro, es decir, como periodo efectivamente cotizado en relación a futuras prestaciones. Pues, conforme señala el art. 35.1.1º, las altas solicitadas fuera de los términos establecidos sólo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario, y, según indica el segundo párrafo del mismo art. 35.1, las altas practicadas de oficio retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos, y, si fueran efectuadas como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos se habrán de retrotraer a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación,

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salvo en el caso de que la misma hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso la retroacción alcanzará a la fecha en que se haya producido dicha actuación. Ha de incluirse dentro de tales supuestos la sentencia condenatoria por la que se produce tal “orden”. Del mismo modo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sostenido con anterioridad a la legislación vigente, y por tanto puede hablarse de una consolidada tradición jurisprudencial sobre el tema, que, si desde el inicio de la prestación de servicios es obligatoria la cotización, ésta ha de tener eficacia en materia de prestaciones (Sentencias de 28 de mayo de 1991 [RJ 1991, 4215] y de 2 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 10268])68. Igualmente ha señalado la STSJ de Castilla y León, Valladolid, núm. 2048/2005 (AS 2005\3324), que no resulta óbice a lo anterior el hecho de que la situación de irregularidad en la que se encuentra el trabajador impida cursar la afiliación y el alta (ex artículo 42 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre inscripción de empresas, y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en la redacción dada por el también Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre69), pues es preceptiva precisamente la solicitud por parte del empleador de la pertinente autorización administrativa para trabajar en España, por lo que sus obligaciones incluyen también la previa obtención de dicha autorización para proceder con posterioridad al cumplimiento del resto de las de Seguridad social, lo cual significa el incumplimiento absoluto de todas cuantas obligaciones se imponen al empleador en la contratación de un trabajador extranjero de origen extracomunitario. b) Ahora bien, respecto al resto de prestaciones, exigen siempre el alta real, que es precisamente lo que no se ha realizado en este caso. Ello significa que en estos casos el trabajador extranjero que se encuentre en esta situación deberá reclamar directamente contra el empresario. Con ello obtendrá sentencia condenatoria para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social responda de la prestación previo depósito del capital necesario por parte del empresario, y para que proceda la formalización del alta en la Tesorería General de la Seguridad Social e ingreso de las pertinentes cotizaciones atrasadas. Y, como efecto ulterior de tal reconocimiento, el del derecho a prestaciones de la Seguridad Seguridad, puede hablarse del efecto paralizador de la medida de expulsión que pudiera adoptarse precisamente por ausencia de autorización de residencia y trabajo. Es decir, no procede la expulsión del ciudadano extranjero sin residencia legal, aun en caso de delito,
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En el plano comunitario, y en referencia al cómputo de cotizaciones correspondientes a periodos anteriores a la obtención de la nacionalidad de un Estado miembro mantiene CEBRIÁN BADÍA una opinión favorable, basada en la analogía con la jurisprudencia del TJCE sobre cómputo de periodos durante los cuales el trabajador había perdido la nacionalidad de un Estado miembro, cfr. STJCE de 12 de octubre de 1978, asunto Belbonad (CEBRIÁN BADÍA, F.J.: “Campo de aplicación de la Seguridad Social en el ordenamiento comunitario. Pensiones y otras prestaciones”, en AA.VV.: Derecho Social Comunitario. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 116). 69 Especialmente problemática resultan en la práctica las exigencias derivadas de la Circular de 13 de febrero de 2001 de la TGSS, que exige siempre el permiso de trabajo para formalizar el alta, pese a esta extraordinaria situación, que habría de llevar a concluir que la exigencia de formalización del alta deriva de la propia sentencia condenatoria. En tal sentido, GILOLMO LÓPEZ, J.L.: “Extranjeras en situación administrativa irregular”, en AA.VV. (dirs. P. Rivas Vallejo-G.L. Barrios Baudor): Violencia de género: perspectiva multidisciplinar y práctica forense. Thomson-Aranzadi, en prensa.

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cuando haya sido objeto de protección por el sistema de la Seguridad Social. Ello tiene lugar en los siguientes supuestos (art. 57.5 LO 4/2000): a) Cuando el trabajador extranjero tenga reconocida pensión contributiva por incapacidad permanente como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional aun tratándose de trabajador sin residencia legal. En este caso no procede la medida de expulsión (salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54.1, a), o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión), según prevé el art. 57.5 d) LO 4/2000. b) Quienes sean perceptores de una prestación contributiva por desempleo. c) Quienes sean beneficiarios de una prestación asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral. d) Las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre (art. 57.6 LO 4/2000, reformado por LO 8/2000). En todos los casos anteriores, los beneficios citados no son aplicables cuando el trabajador haya sido condenado por la comisión de un delito y éste sea uno de los tipificados en los arts. 312, 318 bis, 517 y 518 del Código Penal (precisamente los de tráfico ilegal de mano de obra, incluyendo el de extranjeros). La imposición de esta medida alternativa impedirá causar prestaciones no contributivas (y la necesidad de que, pasado el plazo de expulsión o prohibición de regreso a España, de entre tres y diez años, transcurra un nuevo periodo de residencia legal para el nuevo acceso a la que pudiera haberse causado). Pero, salvo en los casos excepcionales ya citados (obtención de sentencia condenatoria de responsabilidad empresarial por falta de cobertura –alta y cotización-), no producirá la extinción de la prestación ya causada, simplemente porque se trata de medida que con carácter general está prevista para los no residentes legales. No obstante, sí es causa de pérdida de la prestación no contributiva la sentencia condenatoria que recaiga sobre un ciudadano extranjero si, como establecen los artículos 53 y 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000, la pena privativa de libertad es inferior a seis años, el Juez autoriza su salida del territorio español, cumplidos los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o se acuerda su expulsión tras la sustanciación del procedimiento administrativo sancionador, cuando haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados (art. 57.2 LO 4/2000, reformado por LO 8/2000). Ahora bien, como quiera que dicha medida se adopta, de conformidad con el art. 89 del Código penal, contra extranjeros sin residencia legal en España y considerando que el reconocimiento de la prestación –salvo en caso de contingencias profesionales- requiere precisamente de dicha condición de residente legal, cabe concluir que esta posibilidad carece de virtualidad real en este caso, y tiene únicamente efectos específicos en una única prestación de la Seguridad Social: la atención y prestaciones sanitarias, que únicamente requieren del empadronamiento en España, más no de la residencia legal, a salvo de que para los residentes quepa, de acuerdo con el citado precepto del Código penal, acordarse su expulsión si la condena se ha cumplido ya en sus tres cuartas partes.

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IV. Supuestos sujetos al convenio de Seguridad Social entre España y Perú (trabajadores con cotizaciones en ambos países). IV.1. Los convenios internacionales que vinculan a España y a Perú. El convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República del Perú pretende vincular las cotizaciones realizadas por ciudadanos españoles y peruanos en cualquiera de los dos países, a través de una ficción que parece inspirar el convenio según la cual los territorios de ambos países son uno solo, por lo que cualquier requisito que las respectivas legislaciones nacionales pudieran exigir para causar una prestación vinculado a su propio sistema de Seguridad Social se considerará cumplido si es que ha tenido lugar en el otro Estado (v.g., el alta en la fecha del hecho causante). El convenio garantiza en definitiva el tránsito de cotizaciones de un Estado a otro para causar indistintamente prestaciones en cualquiera de los dos países, considerando las cotizaciones con independencia de su origen, siempre y cuando no se superpongan. También ha de tenerse en cuenta el Convenio número 102, de 1952, sobre norma mínima, ratificado tanto por España como por Perú, aunque el mismo no garantiza la conservación de derechos en caso de emigración, sino que sirve para que por los Estados se asuma el compromiso de mantener un nivel mínimo de prestaciones (es decir, no afecta a elementos de extranjería). No obstante, en su parte XII se refiere precisamente a la igualdad de trato a los residentes no nacionales (siempre que no se trate de trabajadores del mar70). En su art. 68.2, el convenio dispone que “en los sistemas de seguridad social contributivos cuya protección comprenda a los asalariados, las personas protegidas que sean nacionales de otro Miembro que haya aceptado las obligaciones de la parte correspondiente del Convenio deberán tener, respecto de dicha parte, los mismos derechos que los nacionales del Miembro interesado. Sin embargo, la aplicación de este párrafo podrá estar condicionada a la existencia de un acuerdo bilateral o multilateral que prevea la reciprocidad.” En el caso hispano-peruano, dicha reciprocidad está garantizada mediante el convenio bilateral entre ambos países. No obstante, el mencionado convenio permite suspender el percibo de las prestaciones que pudieran reconocerse en un Estado miembro en caso de falta de residencia o ausencia del territorio del mismo (art. 69), así como en otras situaciones como es la percepción de otra prestación de la Seguridad social o financiada con fondos públicos, salvo prestaciones familiares, o indemnización por la misma contingencia “por un tercero” (¿se refiere a indemnizaciones por compañías de seguros o por responsables de la contingencia, como sería el empresario en caso de accidente de trabajo?), hasta el límite de la cuantía de la misma, así como en otras situaciones “fraudulentas” o delictivas, entre ellas el acceso a la prestación por medio de “falta intencionada del interesado” (¿negligencia en un accidente?), o no utilización de servicios médicos o de readaptación en caso de enfermedad o incapacidad, o de los servicios de empleo si se trata de prestaciones por desempleo. Otras prescripciones resultan cuanto menos más “exóticas” en nuestro Derecho, como es la suspensión de la pensión de viudedad por convivencia “en concubinato” de la viuda. Sin embargo, ninguna de estas condiciones especiales aparece en el convenio hispanoperuano de Seguridad Social, por lo que no puede entenderse aplicable, ya que lo que en el
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“Gente de mar y pescadores de alta mar”, art. 77 del convenio. A los mismos les es de aplicación el convenio número 70, de 1946, sobre Seguridad Social de la gente de mar, y el convenio número 71, de 1946, sobre las pensiones de la gente de mar.

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art. 69 se establece es una autorización a los Estados firmantes para introducir dichas cláusulas en la aplicación del propio convenio a los nacionales del resto de Estados firmantes. Por otra parte, otros convenios de la OIT sobre derechos de los trabajadores migrantes no están ratificados por Perú, como es el caso del número 97, por lo que, aunque sí lo estén por España, no pueden ser aplicados a estas situaciones, ya que resulta necesario que se trate de Estados ratificantes del convenio para poder extender su aplicación a los casos en los que estén implicados los nacionales del otro Estado, aunque ésta se puede condicionar a la existencia de un acuerdo bilateral entre ambos. Y ello porque, aunque en el caso del convenio número 97, ratificado por España en 1967, se obliga a los Estados firmantes71 en su art. 6 a dispensar igualdad de trato con respecto a nacionales de otros países, en particular en materia de Seguridad Social (y se aclara que se refiere a “las disposiciones legales relativas a accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, desempleo y obligaciones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad social”, se exceptúan las siguientes situaciones: acuerdos apropiados para la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición; disposiciones especiales establecidas por la legislación nacional del país de inmigración sobre las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos, y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una pensión normal; Ergo no se garantiza el derecho a conservar los derechos derivados de la cotización en este caso realizada en Perú, puesto que ello queda sujeto a los acuerdos ad hoc que puedan celebrarse. En cualquier caso, la ley orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España también garantiza dicha igualdad de trato, si bien con las restricciones en la misma previstas, ya examinadas anteriormente (fundamentalmente, la condición de residente legal). IV. 2. Sistemas de Seguridad social peruano y español y prestaciones objeto de cobertura por el convenio bilateral La primera cuestión que ha de clarificarse antes del estudio de la “multieficacia” de las cotizaciones realizadas en ambos Estados es el funcionamiento de los respectivos sistemas de Seguridad social que el convenio entre España y Perú pretende coordinar, puesto que éste significa igualdad de trato entre los nacionales de un Estado y otro en cada uno de los sistemas.
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Se encontrarían, por tanto, obligados a aplicar dicha igualdad de trato respecto a los ciudadanos peruanos, los siguientes, por haber ratificado el convenio: Alemania (22-06-1959), Bélgica (27-07-1953), Bosnia y Herzegovina (02-06-1993), Chipre (23-09-1960), Eslovenia (29-05-1992), España (21-03-1967), Francia (2903-1954), Italia (22-10-1952), la ex República Yugoslava de Macedonia (17-11-1991), República de Moldova (12-12-2005), Noruega (17-02-1955), Países Bajos (20-05-1952), Portugal (12-12-1978), Reino Unido (22-01-1951), Serbia (24-11-2000), entre los países europeos. Entre el resto, Albania (02-03-2005),, Argelia (19-10-1962), Armenia (27-01-2006), Bahamas (25-05-1976), Barbados (08-05-1967), Belice (1512-1983), Brasil (18-06-1965), Burkina Faso (09-06-1961), Camerún (03-09-1962), Cuba (29-04-1952), Dominica (28-02-1983), Ecuador (05-04-1978), Granada (09-07-1979), Guatemala (13-02-1952), Guyana (08-06-1966), Israel (30-03-1953), Jamaica (26-12-1962), Kenya (30-11-1965), Madagascar (14-06-2001), Malasia (Sabah) (03-03-1964), Malawi (22-03-1965), Mauricio (02-12-1969), Nigeria (17-10-1960), Nueva Zelanda (10-11-1950), Santa Lucía (14-05-1980), Tanzania (Zanzíbar) (22-06-1964), Trinidad y Tobago (2405-1963), Uruguay (18-03-1954), República Bolivariana de Venezuela (09-06-1983), y Zambia (2-12-1964).

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Se reseñan a continuación las características básicas de cada uno en cuanto resulta relevante para el tema tratado: a) Sistema de Seguridad Social peruano: se compone de dos niveles72: • Sistema Nacional de Pensiones, y regímenes especiales (cubre prestaciones económicas de invalidez, jubilación73 y sobrevivencia), amén de las prestaciones sanitarias y económicas por incapacidad temporal y maternidad. Pese a ser éste el sistema público de pensiones, lo cierto es que la legislación peruana concede prioridad al sistema privado, al configurarlo como sistema prioritario y subsidiario a la elección expresa del trabajador. De forma que el trabajador que desee acogerse al sistema nacional debe realizar dicha opción en el plazo de los diez días siguientes a su ingreso en el centro de trabajo o inicio de la prestación de servicios, por lo que, de no hacerlo expresamente en tal plazo se entenderá efectuada la opción por la aseguradora privada, es decir, por el sistema privado de pensiones, con el único derecho en este caso de elección de la administradora de fondos de pensiones que desee (una de las cuatro existentes). El derecho del trabajador así previsto resultaba realmente limitado, al restringirse al mero ejercicio de la opción inicial por acogerse a un sistema u a otro, con carácter irrevocable (salvo para los supuestos excepcionales que con carácter transitorio se establecieron hasta la fecha de 1 de junio de 1996, y limitado únicamente a los trabajadores mayores de 55 años o trabajadoras mayores de 50 años en la fecha de la incorporación al sistema privado). De ahí que, ante las reiteradas protestas al respecto, el Congreso Peruano haya acordado, en fecha de 22 marzo de 2007, la demandada libre desafiliación de las administradoras de fondos de pensiones, en las condiciones señaladas en la ley aprobada, que sólo permite el retorno al Sistema Nacional de Pensiones a quienes a fecha de 31 de diciembre de 1995 tuvieran ya derecho a pensión de jubilación en dicho sistema (es decir, que cumplieran veinte años de cotización al mismo)74.

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Se regulan principalmente en la Ley 20530, Ley del Régimen de pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al estado, y la Ley 25897, Ley del Sistema Privado de Fondos de pensiones, aunque reformada por Ley Nº 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004. La gestión del sistema se lleva a cabo por la Superintendencia de Banca y Seguros en el caso de pensiones de los afiliados a una Administradora Privada de Fondo de Pensiones, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) en el caso de pensiones de los sistemas provisionales, y el Seguro Social de Salud (ESSALUD) en el caso de prestaciones del régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud. 73 A diferencia del sistema privado, no cabe en el público la jubilación anticipada. De igual modo a la pensión de jubilación en España, la cuantía se calcula conforme a un amplio historial laboral del trabajador, de veinte años (cinco más que en España). 74 Por lo cual la ley sólo beneficiará a 450.000 trabajadores y a no a millón 500 mil personas que había calculado la Comisión de Economía. Vid. la noticia en el diario El Peruano, de 23 de marzo de 2007.

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Sistema Privado de Pensiones (cubre prestaciones económicas de jubilación75, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio), de elección voluntaria y opcional frente al sistema público76 (mediante contrato de afiliación)77. Este sistema, el primero en trasponer de forma mixta, en 199278, el ensayo previo chileno de 198179 de privatización del sistema de pensiones, si bien separándose de éstos por la opción permitida al trabajador de mantenerse en el sistema nacional de pensiones80, se

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La edad de jubilación es idéntica a la establecida en España e igualmente cabe la jubilación anticipada, siempre y cuando se acrediten unos aportes al menos iguales al 50% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos diez años, actualizadas para eludir la inflación. Tal edad puede asimismo anticiparse por varias causas: a) mediante la realización de aportes voluntarios; b) la situación de desempleo permite acceder también a la jubilación anticipada, a partir de los 55 años, con la condición de que la pensión resulte al menos equivalente al 30% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos cinco años, actualizadas, o que la pensión sea igual o mayor al doble de la remuneración mínima vital; c) realización de actividades de riesgo; y d) trabajadores que tenían reconocido el derecho a la jubilación adelantada bajo el Decreto Ley 19990, en cuyo caso su pensión será de cuantía equivalente a la que pudieran haber causado en el sistema nacional de pensiones. Existen tres modalidades de jubilación en el sistema privado: la Renta Vitalicia Familiar (que incluye pensiones de sobrevivencia para sus familiares), en nuevos soles o dólares, caracterizada por la desventaja de ser irrevocable; el Retiro Programado en nuevos soles (calculada la renta que a la que da origen según la expectativa de vida del trabajador y a la conversión en herencia de la renta no disfrutada por fallecimiento anticipado); y la Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, en nuevos soles o dólares. 76 Aunque en la práctica, como ponen de manifiesto algunos autores (cfr. GALARZA, B.-OLIVERA,J.: La industria del sistema privado de pensiones en el Perú, Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Departamento de Análisis de los Sistemas Asegurador y Provisional y Departamento de Investigación, Documentos de Trabajo, 2001, Perú, en http://www.sbs.gob.pe/portalsbs/Publicaciones/working/SBS-DT-02-2001.pdf, p. 3), la regulación del sistema dificulta la afiliación del trabajador al mismo e incentiva la opción por el sistema privado, pues se exige una cotización más alta que en este otro sistema (del 13% de las remuneraciones, frente al 11,8% del SPP, con inclusión de la comisión -2,39%- y primas -1,34%-). 77 De hecho, su establecimiento permitió al trabajador transferir las cotizaciones (“aportes”) realizadas al sistema nacional al nuevo sistema privado en 1992 (6 de diciembre de 1992), según el valor fijado en el “Bono de reconocimiento” emitido por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con un valor nominal máximo de 60.000 soles, y con actualización según el Índice de Precios al Consumo tomando como base el de diciembre de 1992. El modelo en cuestión fue establecido en 1992, y sustituido en dos ocasiones, en 1996 y en 2001, con fijación de condiciones distintas en cada caso. 78 Su creación se justificó en la crisis financiera y colapso virtual del sistema estatal de pensiones, a la que se opuso como alternativa más viable. Con anterioridad Brasil, Méjico, Bolivia y República Dominicana habían copiado el modelo de pura capitalización individual. Por el contrario, tanto Perú, como Colombia y Argentina establecieron modelos mixtos con elementos de los sistemas de reparto. También El Salvador y Uruguay cuentan con sistemas similares. 79 De hecho, las pensiones que se reconocen en este sistema copian literalmente las modalidades previstas en el chileno. Y, de igual modo, se admite la opción del trabajador por acogerse a la gestión mediante compañías de seguros. 80 Se permite, en efecto, al asegurado optar por uno u otro régimen (público y privado). Así sucede también en Argentina, Colombia (donde funciona para el régimen privado la responsabilidad subsidiaria del Estado y la aportación de recursos públicos para la financiación de pensiones mínimas), y Méjico. Un caso particular de régimen también “mixto” es Uruguay, donde la dualidad de regímenes viene señalada no por la facultad de opción que se le pueda reconocer al trabajador, sino por la existencia de regímenes distintos en función del nivel de ingresos del trabajo del asegurado, distinguiéndose así entre tres niveles (canalizándose en todo caso las cotizaciones a través del Banco de Previsión Social), uno primero de reparto (“régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional”), para los trabajadores de menores ingresos, y otros dos, de ahorro obligatorio, el primero obligatorio y el segundo voluntario. La Disposición final primera de la Constitución política del Perú, de 1993, estableció el cierre definitivo del régimen pensionario del Decreto Ley número 20530, por lo que no se permitirían desde la entrada en vigor de la reforma constitucional citada nuevas incorporaciones al mismo. De igual modo, los trabajadores que hubieran pertenecido a dicho régimen y no hubieran cumplido

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caracteriza por la capitalización individual de pensiones, con garantía de pensión mínima (para lo cual deben reunirse unas condiciones81), a razón de una aportación mensual del 8% de la remuneración asegurable82 –topada según determine la Superintendencia83-, abonable por el empresario o el trabajador independiente o autónomo en su caso84, mejorables por el propio beneficiario85, y junto a tales “aportes”, una prima de seguro a cargo del propio trabajador a efectos de las prestaciones de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio86, amén de una comisión abonable a la AFP87. Se regula en el marco de la libertad de elección de la administradora de fondos de pensiones (AFP) de su preferencia, libertad que se extiende también a la forma de percepción de las prestaciones. El afiliado tiene asimismo el derecho a transferir sus fondos entre administradoras diferentes. Al tratarse de un sistema de gestión igualmente privado, la garantía de su funcionamiento correcto se logra mediante el sistema de auditoría a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros (mediante la Superintendencia Adjunta de AFP). b) Sistema de Seguridad Social español: se compone también de dos niveles, pero ambos son públicos (sólo se diferencian porque uno exige cotización previa y el otro no está sometido a tal condición, sino a una alternativa, la existencia de una situación acreditada de necesidad)88:

con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, debían optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. 81 Cumplir 65 años, haber nacido antes del 31 de diciembre de 1945, y acreditar veinte años de aportes que resulten en total de su permanencia en entre el SPP y SNP. Se considera como base de aportación por lo menos la Remuneración Mínima Vital. 82 Viene constituida por las gratificaciones regulares y los subsidios de carácter temporal percibidos por el trabajador. Obsérvese que en la legislación peruana las prestaciones sustitutivas del salario tienen el mismo carácter salarial a efectos de la cotización al sistema privado de pensiones, al venir referidas las aportaciones a las rentas efectivamente percibidas, con independencia de su naturaleza salarial o no. 83 Así lo prevé la D.F. 1ª de la Constitución política del Perú, de 1993, que establece en su apartado segundo que “… la ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias sera destinado a incrementar las pensiones mas bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regimenes pensionarios actuales, así como los nuevos regimenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.” 84 El trabajador desempleado pasa a encuadrarse en dicha categoría, al desaparecer la figura del empresario en tales casos, y el salario de referencia quedará congelado en función de las retribuciones efectivamente percibidas antes de la pérdida del empleo. 85 A tales efectos, se permite al trabajador realizar aportes bien con fin previsional, en cuyo caso serán inembargables, o bien con fin no previsional, en cuyo caso el propio trabajador podrá decidir su conversión en aportes previsionales con posterioridad (ya que entretanto podrán ir siendo retirados por el trabajador), siempre que cuente con cinco años de afiliación a la administradora o bien la edad de cincuenta años. En todo caso, tales aportaciones serán ingresadas mediante el mecanismo de su descuento por el empleador o bien directamente por el propio trabajador, a su elección. 86 De hecho, la prestación en tales contingencias está condicionada al pago efectivo por el interesado de la prima de cuatro meses, dentro de los últimos ocho meses anteriores al siniestro (o hecho causante, en la terminología de la legislación española). 87 Comisión que podrá ser reducida por la propia AFP según criterios de compromiso de permanencia, denominados “planes de permanencia”, regidos por la propia AFP pero bajo las reglas impuestas por la Resolución SBS N°1583-2004, y bajo control de la Superintendencia. 88 Respecto a la gestión del mismo y en cuanto a las prestaciones objeto de cobertura por el convenio, se lleva a término por la Tesorería General de la Seguridad Social (competente en materia de actos de encuadramiento –afiliación, altas y bajas- y de cotización y recaudación), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (con competencia general respecto a las prestaciones económicas, salvo las de desempleo y las de naturaleza no

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Nivel contributivo: cubre a todos los trabajadores, que, por tanto, cotizan, y se basa precisamente en tal contribución previa al mantenimiento o financiación del sistema, conforme al sistema de reparto. Cubre prestaciones económicas consistentes en subsidios temporales (incapacidad temporal, maternidad y desempleo), pensiones (por jubilación, incapacidad, muerte y supervivencia), y otras prestaciones (indemnizaciones por muerte y por lesiones permanentes no invalidantes, y prestaciones familiares), así como en prestaciones en servicios (asistencia sanitaria, servicios sociales). Nivel no contributivo: cubre a los ciudadanos residentes legales en España, sin necesidad de cotización previa, pero sí de unos periodos de residencia diferentes según la prestación cubierta. Cubre las situaciones de incapacidad permanente, jubilación y prestaciones familiares.

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Pues bien, de todas las que componen los respectivos ámbitos de cobertura de los sistemas de Seguridad Social peruano y español, el convenio únicamente se refiere –lo cual implica que sólo tendrá efectos con relación a éstas- a la cobertura por contingencias comunes, lo que significa que tanto accidentes de trabajo como enfermedades profesionales, al no hallarse sujetas a condiciones de carencia estrictas, pues se causan sin exigencia de periodos de cotización previos, sin perjuicio de que también el convenio número 19 de la OIT signifique un compromiso de protección integral en estos supuestos, quedarían al margen del convenio89. Sin embargo, no puede ignorarse que también el convenio se refiere a las contingencias profesionales, tanto para incluir la cobertura por asistencia sanitaria, como para imputar responsabilidades por las prestaciones que pudieran derivar de tales contingencias, pues resulta evidente que no se requieren reglas respecto al acceso a la prestación, porque en ninguno de los dos Estados se requieren requisitos específicos para las mismas. Por lo tanto, las prestaciones –principalmente derivadas de contingencias comunes- cubiertas serían las siguientes: Por parte de Perú: a) Prestaciones sanitarias y económicas por maternidad e incapacidad temporal (dentro del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud y de otros regímenes de Seguridad Social). b) Pensiones de invalidez, jubilación90 y sobrevivencia (dentro del Sistema Nacional de Pensiones, y regímenes especiales). c) Prestaciones económicas de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio (dentro del Sistema Privado de Pensiones). Por parte de España: a) Asistencia sanitaria, en los casos de enfermedad común o profesional, accidente sea o no de trabajo y maternidad.
contributiva y asistencial, y con inclusión de las prestaciones familiares), y el Instituto Social de la Marina (competente para la gestión de las prestaciones en el régimen especial de Trabajadores del Mar). 89 Por consiguiente, a efectos de su tratamiento jurídico nos remitimos a lo ya examinado en apartados precedentes. 90 En el sistema nacional de pensiones, y de acuerdo con la Ley número 19990, por la que se regula la jubilación anticipada (“jubilación adelantada”), el trabajador puede jubilarse anticipadamente por las causas previstas en dicha norma y en razón de la realización de un trabajo “de riesgo”. Tales derechos se mantienen, pese a que el trabajador pudiera haber ingresado tras su establecimiento en el sistema privado de pensiones, si es que tuvieran el derecho reconocido bajo el primer sistema antes de producirse tal cambio, según establecen las leyes número 27617 y 27252.

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b) Incapacidad temporal en los casos de enfermedad común y accidente no laboral. c) Maternidad y riesgo durante el embarazo. A éstas debe añadirse la recientemente creada prestación por paternidad (nacida de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres), puesto que si bien no se prevé expresamente, al no existir en la fecha de celebración del convenio, se trata de una prestación que puede entenderse desgajada de la de maternidad y plenamente conforme con la filosofía de ésta, por lo que, a diferencia de la prestación por desempleo, no se trata de contingencia que pueda entenderse excluida de la filosofía del convenio. En todo caso, el art. 2.2 cuida de aclarar que “el presente Convenio se aplicará igualmente a la legislación que en el futuro complete o modifique la enumerada en el apartado precedente”. d) Incapacidad permanente, jubilación y supervivencia. e) Prestaciones familiares por hijo a cargo. f) Prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional. g) Subsidio de defunción (no existe en la actualidad, salvo el auxilio para gastos de sepelio). Por lo tanto, en el caso de Perú se incluyen las pensiones únicamente y la asistencia sanitaria, mientras en el caso de España también quedan cubiertos los subsidios de incapacidad temporal y maternidad, y riesgo durante el embarazo. Respecto al campo de aplicación subjetivo, de acuerdo con el art. 2.3 del convenio, éste será de aplicación a cualesquiera trabajadores, siempre y cuando se trate de trabajadores por cuenta ajena o propia, dentro del sector privado (presentes y futuros, es decir, abarcando a todos aquellos que en el futuro sean objeto de inclusión en cualesquiera regímenes de la Seguridad social al amparo en el caso español de los arts. 7 y 97 LGSS91, siempre que no exista oposición expresa de la otra parte en un plazo de tres meses), con exclusión de los regímenes de funcionarios públicos, civiles y militares. Por consiguiente, son de aplicación las diversas asimilaciones e integraciones que pudieran realizar los respectivos países firmantes del convenio, a efectos de su cobertura por los beneficios dispuestos en el mismo, aun cuando el colectivo en cuestión no se halle protegido por el sistema de la Seguridad social del otro Estado. Así sucedería en el caso español con todas las categorías de “asimilados” que, por la vía del art. 97.
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Según dichos preceptos, se incluyen en el sistema de la Seguridad Social español: a) los trabajadores por cuenta ajena ("en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral"); b) los trabajadores por cuenta propia o autónomos ("sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente"); c) los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado; d) los estudiantes; e) y los Funcionarios públicos, civiles y militares, así como los “asimilados” (art. 7.1 a LGSS), cuando -todos ellos- sean españoles y residan en España o extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España (circunstancia que se acredita a través del permiso o tarjeta de residencia y de trabajo, en el caso de los extracomunitarios, de acuerdo con la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000 y posteriormente por la LO 14/2003, de 20 de noviembre (en paralelo a la Directiva 2003/109), y el Reglamento por el que se desarrolla la misma, el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que integra en el Derecho español las disposiciones del Derecho comunitario, amplía dicha protección a otros riesgos no profesionales), siempre que ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional. Sobre este particular, y entre las obras monográficas más recientes, vid. RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: Ámbito subjetivo del sistema español de Seguridad social. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2006.

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Todo lo anterior significa que quedan al margen del convenio las siguientes situaciones: • Colectivos: los funcionarios públicos (sujetos tanto en España como en Perú a un régimen propio). Se incluyen trabajadores (por cuenta ajena y por cuenta propia) y pensionistas, así como familiares de ambos. Prestaciones: las prestaciones por desempleo (fundamentalmente porque tales prestaciones no están previstas en el sistema público de Seguridad social, que las deriva al ámbito puramente contractual, a cargo del empresario, bajo el título de “compensación por tiempo de servicios”92). Ello significa que las cotizaciones a desempleo que puedan realizarse en un país no podrán servir para acceder a prestaciones en el otro y que tampoco sean exportables.

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IV.3. Reglas generales aplicables a todas las prestaciones. IV.3.1. Ley aplicable: No existe norma de conflicto que determine la ley aplicable a los derechos de Seguridad Social de los trabajadores en el ámbito de la Unión Europea, a diferencia de cuanto ocurre en materia de contrato de trabajo, al que es de aplicación el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Como quiera que se trata de normas públicas relativas a un sistema público de protección social con el que se identifican los sistemas europeos de Seguridad Social, el criterio general para resolver la determinación de la ley aplicable es, sin duda, el principio de territorialidad93, puesto que las prestaciones de la Seguridad social se reconocen en función de criterios de cotización y/o de residencia en el Estado que sirve las prestaciones, y ello no admite intervención de legislaciones ajenas a la del Estado en cuestión. Tampoco en el Derecho español se encuentra norma alguna de conflicto en estos casos, sino que, por el contrario, resulta de aplicación la regla de la territorialidad del art. 7.1 LGSS. Pese a ello, no puede olvidarse que algunas de las prestaciones cubiertas por el convenio bilateral entre España y Perú tutelan instituciones familiares (así, las de supervivencia), que sí pueden regirse por la legislación ajena al Estado de residencia (la peruana). Así, 1) En caso de ser aplicable el Reglamento 1408/71: El artículo 1 f) del Reglamento comunitario aclara que “la expresión «miembro de la familia» designa a toda persona definida o admitida como miembro de la familia o designada como miembro del hogar por la legislación en virtud de la cual se sirvan las prestaciones o, en los casos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 22 y en el artículo 31, por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside”. Y, para la determinación de cuál deba ser la legislación interna aplicable, las reglas de referencia son las fijadas en los artículos 13 a 17 del propio reglamento (título II), a
Consiste en el depósito periódico de un capital por parte del empresario en una entidad financiera, elegida por el trabajador, que se calcula en un 50% sobre la remuneración de los meses de mayo y noviembre, que puede ser retirado el capital acumulado, más los intereses, en el momento del cese. 93 En tal sentido, VIDA SORIA et. al., que sitúan la cuestión en el ámbito de las obligaciones del trabajador migrante, correlativas al derecho de igualdad que le es reconocido, y que entraña la imposibilidad de elegir la legislación aplicable más favorable entre las dos en juego, con primacía de los criterios de residencia y territorialidad (VIDA SORIA, J.-MONEREO PÉREZ, J.L.-MALDONADO MOLINA, J.A. (coords.): “Solidaridad y protección social en el marco de la Constitución Europea”, en AA.VV. (coord. R. Quesada Segura): La Constitución Europea y las relaciones laborales. XXII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. CARL, Sevilla, 2004, p. 382).
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tenor de las cuales el criterio general del Estado donde se presten los servicios y subsidiariamente del Estado de residencia será el que sirva para determinar la legislación aplicable, a efectos de causar prestaciones y de la aplicación del resto de reglas que el Reglamento 1408/71 dispone para garantizar la conservación de derechos nacidos de la prestación de servicios en distintos Estados. Según ordena el Reglamento 1408/71, en caso de ser aplicable, una vez determinada la ley interna aplicable, ésta además deberá resolver acerca de la aplicación de la legislación del país de origen –Perú- o la aplicación de la del país de residencia –la española- conforme a sus normas de Derecho internacional privado, que en materia de instituciones familiares muy probablemente se remitirán a las que de tal carácter contiene el Derecho de familia, por lo que en este proceso pueden encontrarse tres fases: 1) aplicación del Reglamento 1408/71; 2) aplicación de una legislación interna; y 3) aplicación a efectos de las prestaciones vinculadas a ciertas instituciones familiares de las legislaciones de los países de origen, que en los supuestos estudiados no será ninguna de las de los Estados comunitarios. 2) En caso de ser aplicable únicamente el convenio hispano-peruano: El convenio hispano-peruano de Seguridad social opta por la aplicación de una única legislación aplicable, la correspondiente al país donde se ejerza la actividad laboral (ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia), es decir, según el criterio de la territorialidad (art. 7), o, en el caso especial de los buques, la del país de bandera de la embarcación. Sin embargo, el art. 8 prevé diversas excepciones, de las cuales, a salvo de los supuestos especiales cuya excepcionalidad proviene del carácter del colectivo afectado, como es el caso de las misiones diplomáticas o el personal en misiones de cooperación94, conviene destacar los casos de interterritorialidad: En primer lugar, la primera excepción viene determinada porque el empresario que retribuya los servicios esté domiciliado en el otro Estado (v.g., si el trabajador presta servicios en España habitualmente pero es desplazado temporalmente a Perú, en el caso de que la empresa esté domiciliada en Perú deberá aplicarse temporalmente la ley peruana). En segundo lugar, los supuestos de desplazamientos temporales. Seguirá siendo aplicable la misma ley aunque el trabajador se desplace o sea destinado temporalmente al otro país (v.g., trabajo en España y desplazamiento temporal a Perú), siempre que tal desplazamiento no dure más de dos años (en caso contrario, será necesaria la conformidad expresa del primer país, en el ejemplo empleado España)95. En todo caso, el convenio considera el territorio de un Estado como parte integrante del otro en cuanto respecta al acceso a las prestaciones, con los siguientes efectos: Si la legislación de uno de los dos Estados exige el aseguramiento en la fecha del “hecho causante” en el mismo (es el caso de España, ex art. 124 LGSS), se considerará que lo está si estuviera asegurado en el otro país o tuviera en éste reconocida una prestación.

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Éstos se rigen por las tradicionales reglas del Convenio de Viena, sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, y del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963. Existe un formulario específico para mantener la aplicación de la legislación española en tales casos, el modelo TA-200, junto al TA-201 y TA-202.

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Igualmente, si el Estado en cuestión exige haber cotizado inmediatamente antes de causar la prestación (asimismo requisito exigido tanto en España como en Perú), se considerará cumplido este requisito si se cumplió en el otro Estado. Respecto a los trabajadores españoles residentes en Perú, la legislación española de Seguridad social les permite optar por mantener la relación con el sistema español mediante la celebración de un convenio especial (RD 996/1986, de 25 de abril, y Orden de 30 de octubre de 1985 y de 14 de enero de 2000, que puede alcanzar también a sus familiares96). El Real Decreto 996/1986, de 25 abril, ampara a quienes trabajen en países que no tengan suscrito con España un Acuerdo o Convenio de Seguridad Social, o que, teniéndolo, no cubra todas o alguna de las prestaciones de jubilación, invalidez y muerte y supervivencia, así como en el supuesto de que, pese a tener cubiertas tales prestaciones, retornen a territorio español, cuando no se hallen incluido obligatoriamente en algún régimen público de protección social en España. Por lo tanto, en principio no quedaría cubierto el trabajador español en tales desplazamientos, pero sí resulta relevante en caso de retorno a España. Dicha cobertura no se condiciona a la previa afiliación al sistema (es decir, antes de la salida del país), e implica la asimilación al alta para las contingencias de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia. El régimen de cotización previsto obliga al ingreso de cotizaciones por la base mínima para trabajadores mayores de 18 años y según los tipos determinados por el MTAS. Finalmente, el convenio también contiene una norma sobre ley aplicable en caso de contingencias profesionales, derivada de la posible agravación o diagnóstico de las mismas con posterioridad al trabajo efectivo en el otro país, y por tanto con residencia en Estado distinto. Se trata de buscar el origen del accidente o la enfermedad en el país donde se hayan realizado los trabajos causantes de los mismos para imputar responsabilidad a dicho país, o para distribuir responsabilidades si se han producido agravaciones posteriores por trabajos realizados en el otro Estado. Las reglas son las siguientes: a) responsabilidad del Estado donde el accidente se produjera (o se declarara la enfermedad profesional), pese a hipotética agravación posterior con residencia en el otro Estado. b) aplicación de la legislación del Estado donde se hubieran prestado los servicios, y responsabilidad de dicho Estado, cuando la enfermedad profesional se diagnostique a posteriori, con residencia en el otra parte contratante. c) distribución de responsabilidades en caso de agravación de la enfermedad profesional por trabajos realizados en el otro Estado (abono únicamente de la diferencia de prestación resultante de la agravación). IV.3.2. Otras reglas generales. a) Regla de totalización de cotizaciones: dicha regla implica que hayan de computarse indistintamente las cotizaciones realizadas en uno y otro país, con la condición de que no se superpongan, es decir, que no se hayan efectuado de forma simultánea. En el apartado siguiente el tema será analizado en mayor profundidad. b) Regla de exportación de prestaciones: significa que aunque la prestación se reconozca en uno de los dos Estados, puede trasladarse la residencia al otro (es decir, entre España y Perú) sin perder la prestación. Por lo tanto, una vez reconocida la prestación en España no
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La Orden de 28 de julio de 1987 y el RD 1564/1998, de 17 de julio, sobre asistencia sanitaria a trabajadores autónomos, reconocen el derecho también a los trabajadores por cuenta propia.

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se perderá si el beneficiario traslada su residencia a Perú, salvo la de incapacidad temporal. Esta regla también implica que, aunque el beneficiario resida en un tercer país distinto de España y Perú, pueda seguir cobrando su prestación igual que si se tratara de un español residente en un tercer Estado. c) Posible efecto de la cosa juzgada. La sustitución de un convenio por otro, el vigente desde 2005, determina sin duda un cambio de régimen jurídico que podría motivar la nueva solicitud de la prestación por el trabajador que se hallase en la situación amparada por el mismo. En tal caso se plantea el tradicional obstáculo de la cosa juzgada si es que la solicitud ya fue rechazada en su momento e incluso fue objeto de reclamación judicial con resolución firme97. El convenio resuelve este problema declarando la revisibilidad de las pensiones denegadas antes de su entrada en vigor, pero no salva el problema derivado de la cosa juzgada, por lo que, si ya hubiera sido objeto de pronunciamiento judicial, dicha revisión no sería factible. IV.4. Requisitos generales para acceder a las prestaciones: el alta y la cotización. IV.4.1. Alta. Cuando cualquiera de las legislaciones implicadas exija como requisito para causar prestaciones el alta o el cumplimiento de determinados periodos de cotización inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, se entenderán cumplidos tales requisitos si lo fueron en el país de la contraparte del convenio. En todo caso, el convenio permite causar a su amparo prestaciones por hechos causantes acontecidos antes de la fecha de su entrada en vigor, aunque con abono exclusivamente desde tal fecha (art. 38). IV.4.2. El periodo de carencia y la totalización de cotizaciones. El mecanismo de la totalización de cotizaciones tiene plenos efectos para causar pensiones. No así para determinar el acceso a los subsidios (incapacidad temporal, maternidad, lactancia y riesgo durante el embarazo, a los que debe añadirse el de paternidad), para los cuales no se extiende tal beneficio, al quedar reservado en exclusiva su pago al Estado de residencia (art. 12). A efectos del acceso a las prestaciones, cuando se trate de pensiones, las reglas previstas en el convenio bilateral hispano-peruano son las siguientes: 1. A tales efectos deben computarse, por totalización, tanto las cotizaciones al sistema obligatorio como al llamado voluntario o cotizaciones voluntarias. 2. Los períodos cotizados en cualquiera de los dos países antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio serán asimismo computables (art. 37). 3. Sobre el cómputo de los periodos de cotización deben realizarse las siguientes matizaciones:
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Al margen de que este instituto jurídico se encuentre previsto incluso en la propia Constitución Política del Perú de 1993 en relación precisamente con las pensiones (Disposición final primera.2), para impedir la anulación de las pensiones obtenidas ilegalmente cuando hayan sido objeto de sentencia firme y por tanto con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado sobre el fondo del asunto (y cuando las acciones hubieran prescrito), pues no sería de aplicación estrictamente a este supuesto.

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I. Cuando se totalicen períodos de cotización, si se acreditan períodos de seguro voluntario que se superpongan con períodos de seguro obligatorios, tanto la pensión teórica como el importe de la prestación económica se determinarán sin tener en cuenta los períodos de seguro voluntario. II. Concretamente, este cómputo se realizará de la siguiente manera: a) Cuando se superpongan cotizaciones al sistema obligatorio con el voluntario, prevalecen las del sistema obligatorio. b) Si coinciden períodos cotizados al sistema voluntario en ambos países, cada país tendrá en cuenta los cumplidos en su territorio. c) Si coincide un período de cotización a un sistema voluntario en un país con un período de equivalente en el otro país se tendrá en cuenta el período de cotizado al sistema voluntario. d) Cuando no pueda precisarse en uno de los dos países cuándo fueron cotizados los periodos correspondientes, se presumirá que dichos períodos no se superponen con los períodos cotizados en el otro país. III. Si para causar la prestación no era necesario computar algún periodo de seguro voluntario, éste podrá utilizarse para incrementar la cuantía de aquélla. IV. Los periodos cotizados inferiores a un año no tienen efectos para causar prestaciones si es que en ninguna de las dos legislaciones sirven para obtener una prestación. Sin embargo, sí se pueden contabilizar en el otro país para sumarlos a los cotizados en éste. En todo caso los periodos cotizados en un Estado pueden computarse en el otro, donde el trabajador cumpla los requisitos para obtener la prestación. Si el trabajador tuviera derecho a la misma en los dos Estados, sólo se reconocerá en aquel donde se hayan realizado las últimas cotizaciones (por lo tanto, de residir en España, el Estado español). Sin embargo, en este caso el Estado que reconozca la prestación ha de asumir los citados periodos como propios, sin aplicar la cláusula "prorrata temporis". IV.5. Prestaciones del sistema público. IV.5.1. Asistencia sanitaria. Las previsiones del convenio acerca de estas prestaciones se refieren a dos cuestiones. En primer lugar, la asistencia se dispensa y financia por el Estado de residencia, y, por lo tanto, debe colegirse que con arreglo al contenido de las mismas en su propio país. Ello implica que no quepa exigir al sistema sanitario del país de residencia una prestación idéntica a la del país de origen o que, en supuestos de desplazamientos temporales al país de origen, quepa exigir al sistema de dicho país las prestaciones que se dispensan en el de residencia (art.9). Dicho en otras palabras, el trabajador (o pensionista o sus familiares) de nacionalidad peruana que reside y trabaja en España no se encuentra legitimado por el convenio bilateral para exigir en sus desplazamientos temporales a Perú las condiciones sanitarias que disfruta en España, por lo que habrá de esperar a su retorno para beneficiarse de las mismas, pues no está previsto sistema alguno de reintegro de tales gastos médicos fuera del ámbito de cobertura del propio sistema (que sí establece en su art. 10 un mecanismo de reintegro del coste, pero a efectos únicamente de las relaciones entre las instituciones competentes de cada

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país para tales supuestos de estancias temporales98). Según se desprende del art. 9 del convenio, el trabajador peruano que conforme a la legislación española tenga derecho a las prestaciones sanitarias podrá disfrutar de las mismas en Perú en sus estancias temporales en dicho país (puesto que para ello el citado precepto exige la nacionalidad de dicho Estado de residencia temporal u ocasional), a cargo de la Sanidad española, si bien sólo con el alcance de la cobertura de la sanidad peruana, y a la inversa (el trabajador español residente en Perú que en dicho país cumpla las condiciones para acceder a las prestaciones sanitarias disfrutará de ellas en sus estancias ocasionales en España pero con cargo a la Seguridad social peruana, aunque con la amplitud de la cobertura del sistema español). En segundo lugar, se regulan los supuestos de desplazamientos temporales y emergencias médicas en tales circunstancias. Al respecto se dispone que el trabajador que se ha desplazado temporalmente a su país de origen (el supuesto habitual será el debido a vacaciones) tendrá derecho a prestaciones de asistencia sanitaria. El mismo derecho se extiende a sus familiares cuando les venga reconocido en la legislación aplicable del Estado de residencia. Huelga decir que las previsiones del convenio bilateral no alcanzan a los meros desplazamientos entre ambos países que se realicen por nacionales de uno y otro Estado, pues se reserva para las situaciones calificables de “estables” o “permanentes”, aquellas que pudieran dar lugar a una pérdida de derechos como consecuencia de la dispersión de cotizaciones en ambos países, lo cual obviamente no tiene lugar si se trata de meros desplazamientos temporales u ocasionales. Ergo el mero desplazamiento no abre el acceso a las prestaciones sanitarias en toda su amplitud, condicionadas a los requisitos exigidos en la respectiva legislación. En el caso de la española, al requisito de la residencia legal o, de no existir ésta, al del empadronamiento, salvo los supuestos de urgencia vital, menores de dieciocho años o situación de embarazo y/o parto (art. 12 de la LO 4/2000). IV.5.2. Subsidios de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo e incapacidad temporal. Estas prestaciones serán concedidas y financiadas por el país donde ejerza su actividad laboral el trabajador, pero, dada su naturaleza, pues se trata de subsidios, no son exportables, por lo que únicamente pueden percibirse en el Estado de residencia y siempre que ésta se mantenga. No, obstante, ello no impide su percepción pese a traslados esporádicos, dentro de su corta vigencia (16 semanas/18 meses, en la legislación española), con el lógico límite propio de la situación más prolongada de incapacidad temporal, en tanto ésta, pese a ser susceptible de extensión durante un periodo notablemente mayor se encuentra condicionada a la presentación de los partes de confirmación de baja semanales, que impiden de facto tales ausencias. IV.5.3. Prestaciones por hijo a cargo. De las diversas prestaciones familiares previstas en la legislación española, el convenio se refiere sólo a las prestaciones por hijo a cargo. Considerando que fue suscrito en el año 2003, en el que ya se encontraban vigentes el resto de las prestaciones aludidas –prestación de pago único por nacimiento de tercer y sucesivos hijos y por nacimiento múltiple-, debe concluirse que las que se integran en el paraguas de protección del convenio son únicamente las
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Este mecanismo imputa, en caso de pensionistas, a la entidad responsable de la pensión el coste de la asistencia sanitaria, por lo que, si la pensión se ha causado con cargo a las cotizaciones realizadas en un solo país, éste será el deudor, y, por el contrario, si se causó en virtud de cotizaciones realizadas a ambos países, se imputará al Estado de residencia del pensionista. En otras palabras, si el trabajador es peruano y reside en España, el coste financiero de la asistencia y prestaciones sanitarias correrá a cargo de la Sanidad española.

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primeras, principalmente porque tales prestaciones no están ligadas a hechos coyunturales como el resto, sino a situaciones que perduran en el tiempo bien sea hasta la mayoría de edad de los hijos, bien mientras persista el grado de incapacidad o minusvalía que motiva su concesión cuando se trata de hijos mayores de dieciocho años (declarada la misma por el procedimiento del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre). El principal beneficio previsto para estas prestaciones es la posibilidad de devengo pese a la residencia de los familiares –los verdaderos destinatarios de la prestación- en el otro Estado. Resulta destacable el régimen de singular “extraterritorialidad” previsto en el convenio, especialmente si se considera que en la legislación española de Seguridad social (arts. 182, 182 bis y 182 ter LGSS) no cabe dicha posibilidad cuando los hijos computados a tales efectos y a cuya manutención se destinan las ayudas económicas residan fuera de España. En todo caso, la prestación sólo se abonará en uno de los dos Estados, aquél donde resida el trabajador. IV.5.4. Pensiones. Respecto al acceso a la prestación, ya se ha tratado anteriormente el régimen jurídico, principalmente relativo al cómputo de las cotizaciones respectivamente realizadas en cada uno de los dos Estados implicados. Corresponde en este apartado, por tanto, examinar el resto de las cuestiones, comenzando por la determinación de la base reguladora y cuantía de la prestación, para analizar posteriormente cada una de las pensiones incluidas en el ámbito de aplicación del convenio. a) Determinación de la pensión aplicable. Ante la solicitud del beneficiario, la entidad gestora de cada país deberá realizar la siguiente operación: calcular autónomamente la prestación doblemente (en realidad, por tanto, debe efectuar dos cálculos): en primer lugar teniendo en cuenta sólo las cotizaciones del propio país y por otra parte el cómputo global de todas las realizadas (es decir, con totalización), para a continuación efectuar el cotejo entre ambas y reconocer aquella que resulte más favorable de las dos. Por lo tanto, ambos Estados efectuarán el mismo cálculo y abonarán por su parte la prestación que resulte más favorable. Lo anterior resulta aplicable al acceso a la prestación, pero no tiene ulteriores efectos en lo que respecta a la financiación de la misma, pues deberá repartirse su coste entre ambos Estados implicados, en proporción al periodo de seguro cubierto en cada uno (criterio de la prorrata temporis). Para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones, deberá previamente determinarse cuál haya de ser la legislación aplicable: De aplicarse la legislación española (art. 19), el cálculo de esta pensión se efectuará según las bases de cotización reales acreditadas por el asegurado en España durante los años que preceden inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (criterio similar al fijado en el art. 45 del Reglamento 1408/71 para las pensiones causadas conforme a cotizaciones realizadas en diversos países de la Unión Europea). Lo cual significa que únicamente sean computables los periodos cotizados en España y que se tengan en cuenta periodos que no corresponden con la última actividad desarrollada, y, por tanto que hayan de efectuarse similares críticas a las que desde años atrás se vienen realizando a la solución comunitaria, idéntica a la prevista en el convenio hispano-peruano, por computarse bases irreales o disconformes con la vida laboral posterior del trabajador).

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Si resultara de aplicación la legislación peruana (art. 20), sólo se computarían los periodos cotizados en Perú. En tal caso habrían de utilizarse para el cálculo los últimos periodos cotizados en Perú, con las revalorizaciones que correspondan desde entonces. La cuantía así obtenida –en ambos casos- se incrementará según las revalorizaciones establecidas anualmente hasta la fecha del hecho causante para las prestaciones de la misma naturaleza, de acuerdo con la legislación interna de cada una de las Partes Contratantes (art. 34). b) Pensiones por incapacidad permanente. Al margen de las cuestiones generales ya citadas y relativas tanto al acceso como al cálculo de la prestación, el convenio se refiere en particular al valor o eficacia de los informes médicos examinables por el órgano de calificación de la incapacidad permanente cuando aquéllos hubieran sido emitidos en el otro Estado contratante (art. 18). Y resuelve al respecto con similar criterio de “extraterritorialidad” o de identificación de ambos territorios, para establecer que los informes médicos necesarios para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente pueden proceder del otro Estado, y tendrán por tanto la misma validez en cualquiera de los dos países. Ello sin perjuicio de que cada país aplique su propia legislación para realizar la evaluación de la incapacidad permanente o invalidez. La cuestión queda completada con una alusión que resuelve posibles oposiciones a la declaración de incapacidad por tratarse de lesiones preexistentes al alta en el otro país, para concluir que en todo caso hayan de ser valoradas todas las secuelas, aunque sean producto de accidentes sufridos anteriormente en el otro Estado. Esta previsión sin duda salva el obstáculo que representa en España la imposibilidad prevista en el art. 138 LGSS de causar dicha prestación si las lesiones valorables son preexistentes a la fecha del alta en el sistema de la Seguridad social, al considerar el español un continuum del peruano. En el mismo sentido, se introduce una norma de imputación de responsabilidad cuando la incapacidad se debiera a accidente de trabajo o a enfermedad profesional, para atribuirla al Estado donde el accidente se hubiera producido o se hubiera declarado la enfermedad profesional, aun cuando se produzca una agravación posterior de las secuelas o se diagnostique la enfermedad profesional una vez que el trabajador no resida ya en dicho Estado, salvo que en caso de enfermedad profesional se produzca la agravación por trabajos posteriores desempeñados en el otro Estado, pues este caso se resuelve con un reparto de responsabilidades entre ambos Estados (el Estado donde se produzca tal agravación será responsable de la diferencia de prestación que resulte de la agravación). c) Prestaciones por sepelio o defunción. Para causar tales prestaciones habrá de estarse a la legislación del Estado aplicable al trabajador en la fecha del fallecimiento. Ello puede introducir una discordancia entre el lugar donde se hubieran ingresado las cotizaciones y aquel otro donde se produzca el óbito. Para salvar este desfase, el convenio resuelve que habrá de aplicarse la legislación del país donde el causante hubiera estado asegurado por última vez. IV.6. El sistema privado de pensiones peruano en el marco del convenio bilateral El sistema privado de pensiones peruano (para las pensiones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio) implica que los beneficiarios capitalicen su propia pensión y reciban en el momento de causar el derecho una prestación equivalente a la cuantía del

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fondo capitalizado, con arreglo a la legislación peruana, que es la única aplicable a estos supuestos (art. 21.4). Debe recordarse de cuanto se dijo en el apartado correspondiente a los efectos que interesan aquí cuáles son los efectos que pueden predicarse de las cotizaciones realizadas a tal sistema para causar prestaciones con arreglo al convenio hispano-peruano. Pues bien, la aportación mensual tanto del empleador como del trabajador, ésta del 8% de la remuneración asegurable y sus mejoras voluntarias –aportadas por el propio beneficiario, consistentes en el ingreso de aportes y en el pago de una prima de seguro- puede ser transferida entre las diversas AFP, y hasta ahora (aprobada la reforma el 22 de marzo de 2007) no válidas para causar pensiones del sistema público de pensiones (aunque sí al revés, mediante el bono de reconocimiento), y de ahí el régimen previsto en el convenio, que no les reconoce validez a efectos de causar prestaciones en el marco del mismo. Por el contrario, como ya se ha indicado, únicamente serán computables las realizadas a los respectivos sistemas públicos, español y peruano, de seguridad social y pensiones respectivamente. Sin embargo, la reforma citada cambia este panorama, en cuanto, desde el momento en que se permita la transferencia de aportes del sistema privado de pensiones al sistema público, estas cotizaciones tendrán eficacia para su cómputo conforme al convenio bilateral entre ambos países. Entretanto, y mientras tales aportaciones no transformen su naturaleza y sigan integradas en el sistema privado, no tendrán eficacia para su totalización y por ello cómputo en el sistema español de Seguridad Social. No obstante, el convenio prevé una excepción, de filosofía “humanitaria”, a esta regla, que permite una parcial transferencia de efectos para acceder a una pensión mínima. Concretamente, se dispone que el Estado, a través de la Administradora del Fondo de Pensiones, debe garantizar una cuantía mínima o pensión mínima, por lo cual es posible que el fondo capitalizado no alcance a dicho mínimo y resulte necesario complementarlo (art. 21). Y a tales efectos, si bien las cotizaciones realizadas al sistema privado peruano no tienen eficacia en España (únicamente la conservan para causar la prestación privada en Perú), sí gozan de efectos las cotizaciones realizadas en España para alcanzar el mínimo de referencia en el sistema privado, al disponerse que en tal caso serán computables las efectuadas al sistema español. Es decir, con carácter excepcional, se podrán totalizar los períodos de seguro cubiertos en España –y por tanto al sistema público- para poder acceder a dicha pensión mínima dentro del sistema privado. IV.7. Trámites. Los trámites a realizar por el trabajador que quiera acogerse a los beneficios del convenio podrían sintetizarse del siguiente modo, para lo que debe estarse exclusivamente al mismo, ya que el acuerdo administrativo de desarrollo al que alude dicho texto no ha sido aún objeto del correspondiente acuerdo entre ambos países: a) Cualquier solicitud de prestación económica presentada según la legislación de un Estado será considerada como solicitud de la prestación correspondiente según la legislación del otro, siempre que el interesado manifieste expresamente o se deduzca de la documentación presentada que ha ejercido una actividad laboral o ha estado asegurado en el territorio de dicho país (art. 31.1). Es decir, el interesado debe indicar expresamente que trabajó en el otro país. b) Todos los actos administrativos y documentos que se expidan para la aplicación del Convenio serán dispensados de los requisitos de legalización (arts. 31.2 y 33). En todo caso, para el pago de las pensiones nacidas de la aplicación del convenio bilateral la

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Oficina de Normalización Previsional (ONP), en coordinación con el Banco de la Nación, se aplica un procedimiento coordinado con el Banco de la Nación peruano que facilita el cobro de la pensión en España, con asunción de los costes de la transferencia al exterior (girados como regla general por el Banco de la Nación) por parte de la citada ONP (por lo cual el interesado únicamente debe asumir los hipotéticos gastos y comisiones que le exija su entidad bancaria española con carácter general para las operaciones realizadas al margen de dicha transferencia)99. c) Las prestaciones deberán solicitarse en el caso de residir en España ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cualquiera de las delegaciones territoriales de las direcciones provinciales, conforme al modelo J6 CB (jubilación100), modelo MS3 CB101 (viudedad y orfandad), modelo MS4 CB (pensión en favor de familiares), y modelo INC17 CB. d) Junto con las solicitudes se recomienda la presentación de cuantos documentos acrediten el trabajo y la cotización en ambos países, así como los que puedan justificar periodos de trabajo por los que no se hayan ingresado cotizaciones, a efectos de acreditar el trabajo y por lo tanto que tales periodos debieron ser cotizados. Y es que, pese a que constituye obligación administrativa derivada de la suscripción del convenio bilateral la de la coordinación a tales efectos, la propia entidad gestora advierte de que “la no presentación de la documentación que avale el ejercicio de la actividad laboral en los países en que lo haya manifestado puede dar lugar a retrasos en la tramitación de su prestación por dificultades para localizar sus cotizaciones en el extranjero”.

El Banco de la Nación exige el cumplimiento de los siguientes requisitos para efectuar la transferencia a la cuenta del interesado en España: 1) Carta de instrucciones dirigida al Banco de la Nación - Sección Ahorros, indicando nombre completo del titular indicando su condición, cuenta de ahorros, tarjeta Multired, dirección, banco al cual va a efectuarse la transferencia, dirección del banco, agencia, ciudad, país, número de cuenta, moneda de la cuenta, nombre exacto del titular de la cuenta, el código SWIFT, el código IBAN, fecha a partir de la cual se va a efectuar la transferencia, frecuencia con la cual se desea se realice la transferencia, y, firma del titular. (Costo 22,50 euros por la legalización de la firma); 2) Copia fedatada del Documento Nacional de Identidad; 3) Certificado de supervivencia. (Costo 0,90 euros). Fuente: Consulado General de la República del Perú en España. 100 En él el interesado debe consignar los periodos trabajados en los respectivos países y la opción por la legislación aplicable. 101 En este caso con aportación de justificación de estudios para los hijos de entre 18 y 21 años.

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